Los nuevos desafíos de cara a la Ley de Responsabilidad Penal de las personas jurídicas en Argentina
El autor del presente artículo es Gabriel Cuomo, socio de la firma de capacitación y asesoramiento Gabriel Cuomo & Asociados, ex vicepresidente de la Unidad de Información Financiera de Argentina y colaborador de la Asociación de Especialistas Certificados en Delitos Financieros en sus eventos y productos de capacitación.
Por Gabriel Cuomo
Con la publicación el 1 de diciembre en el Boletín Oficial de la República Argentina de la Ley 27.401, que establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas en los delitos contra la administración pública y la fe pública, se han establecido cambios significativos en la lucha contra la corrupción en el país.
Los delitos que se encuentran alcanzados bajo la nueva normativa y por los que se responsabiliza a las compañías y otras personas jurídicas cuando son cometidos, directa o indirectamente, con la intervención de la entidad o a su nombre o en su beneficio o interés, son:
- a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;
- b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;
- c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;
- d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
- e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
Y las distintas penas que estipula la ley se ubican en:
- Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;
- Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;
- Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;
- Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;
- Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; o
- Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Asimismo, se extiende la aplicación de las normas relativas al decomiso, y la posibilidad de acogerse a la figura de “colaborador eficaz” con la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento del hecho, la identificación de los autores o partícipes o el recupero de los bienes.
Pero una de las incorporaciones más relevantes que presenta la ley es la posibilidad de eximir a las personas jurídicas de la responsabilidad penal. Para que esta exención sea viable es necesario que concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
1) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en la ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
2) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y
3) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
Las entidades bajo investigación por incumplimiento de esta ley pueden llegar a acuerdos de colaboración con las autoridades con la intención de una reducción de las sanciones.
La entidad debe divulgar información precisa que sea útil para la investigación, pagar el 50% de la multa, y entregar las ganancias obtenidas por actividad ilegal
Este sistema de control y supervisión (que a partir de la entrada en vigor de la ley el 1 de marzo de 2018, es además obligatorio para algunas contrataciones con el Estado Nacional) se define como un programa de integridad, consistente en el “conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos”. Este programa debe guardar relación con los “riesgos propios de la actividad que desarrolle la persona jurídica, su dimensión y capacidad económica”. Es decir, hay que aplicar el Enfoque Basado en Riesgo para la prevención de actos de corrupción.
El contenido mínimo que debe tener el programa es:
un código de ética;
políticas y procedimientos de integridad;
un programa de capacitación;
reglas y procedimientos para prevenir ilícitos en los concursos y licitaciones, en la ejecución de contratos o en cualquier otra relación con el sector público;
canales internos de denuncias e irregularidades;
una política de protección de denunciantes;
un adecuado sistema de investigación interna;
procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios (Know Your Third Party);
debida diligencia en los procesos de transformación societaria y adquisiciones;
el monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; y
un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa.
Este programa de compliance no puede ni debe ser meramente declarativo, ya que las condiciones para gozar de los beneficios que la ley establece en el artículo 9 de exención de responsabilidad penal son:
- a) Que la denuncia del delito sea una consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
- b) Que el sistema implementado hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito.
Ambas condiciones deberán ser acreditadas por la persona jurídica.
Las empresas que contraten con el Estado Nacional por encima de cierto umbral estarán obligadas a contar con un programa de integridad; sin embargo, la implementación del programa de integridad, aun cuando la ley no lo exija para el resto de las personas jurídicas, se transforma en obligatorio para las personas jurídicas, ya que es un requisito necesario para poder quedar exenta de pena en caso de quedar responsable de la comisión de cualquiera de los delitos que abarca la ley.
En este nuevo escenario de cumplimiento el universo de personas jurídicas en Argentina comenzará a implementar sus controles internos para prevenir los delitos tipificados en esta ley, ya sea por obligación o con la intención de mitigar los riegos a ser sancionadas en caso de ser halladas culpables. Con el nuevo umbral de compliance, las personas jurídicas se comprometen a fiscalizar sus propias conductas y garantizar la transparencia de sus sistemas para no caer en problemas.