La SEC asume una posición anticorrupción más agresiva, apunta a individuos y compañías matrices
[private]Las agencias de aplicación de ley de EEUU continúan con su campaña contra la corrupción en 2014, con nuevos casos y la atención puesta en un ámbito más amplio de violaciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero EEUU (FCPA por sus siglas en inglés). En este artículo, John Lash, Gerente de Litigios y de Investigación del Fraude de BDO Consulting, aporta información sobre las tendencias en el cumplimiento de la FCPA por parte de la Comisión de Bolsa y Valores de EEUU (SEC), y ofrece orientaciones prácticas sobre controles internos para protegerse contra los riesgos de corrupción.
Por John Lash, CFE, CAMS, CFCS, CSAR, PMP
A marzo de este año, la Comisión de Bolsa y Valores de EEUU ya había aportado el mismo número de acciones de cumplimiento en 2014 que durante todo el año 2013. Esto indica que existe un programa de aplicación más agresivo por parte de la SEC para el presente año.
Las empresas con filiales en el extranjero y los propios ejecutivos, deben prestar especial atención al cumplimiento de la FCPA, y asegurar los controles adecuados para mitigar el creciente riesgo.
Una importante tendencia en el cumplimiento de la FCPA es el esfuerzo de la SEC y del Departamento de Justicia de EEUU (DOJ por sus siglas en inglés) para imponer responsabilidades en un ámbito más amplio de violaciones. Esto incluye los casos en los que la SEC y el DOJ han adoptado medidas contra individuos sin acusar a la empresa, y en los que se han hecho responsables a las empresas matrices por la conducta de sus filiales.
Como se analizará en los dos ejemplos siguientes, estas recientes medidas están dando forma al nueve escenario en el que las empresas evalúan los programas de cumplimiento y realizan el monitoreo interno.
En el caso PetroTiger, cargos contra individuos
En enero de 2014, el Departamento de Justicia presentó cargos contra dos ex presidentes de PetroTiger, LTD – una compañía de servicios de petróleo y gas de las Islas Vírgenes Británicas con oficinas en Estados Unidos. Uno de los ex presidentes se declaró culpable de conspirar para violar la FCPA, junto con el ex asesor legal.
Los ejecutivos de PetroTiger fueron acusados de pagar a un funcionario de una petrolera estatal colombiana, a cambio de que el funcionario utilice su influencia para aprobar un contrato de servicios con otra empresa en Colombia.
PetroTiger es una pequeña empresa de capital privado, y los montos fueron modestos en comparación con otras recientes medidas FCPA (US$300.000 en pagos ilícitos por un contrato de US$39 millones). A pesar de esto, el caso ilustra que el Departamento de Justicia está dispuesto a presentar casos de violaciones de la FCPA por montos relativamente pequeños y responsabilizar a individuos en el proceso.
El caso de Alcoa muestra que se hizo responsable a la matriz por el accionar de las subsidiarias
Además de la definición ampliada de «funcionario extranjero», otra área en la que la SEC está demostrando una aplicación más agresiva es en responsabilizar a las empresas matrices por las acciones de sus subsidiarias.
La SEC anunció en enero de 2014 cargos contra Alcoa Inc. —proveedor global de aluminio— debido a violaciones FCPA por parte de dos de sus subsidiarias. Las filiales fueron acusadas de obtener acuerdos de suministro a largo plazo a través de sobornos de funcionarios de Bahrein por un total de más de US$110 millones.
Las filiales realizaron estos pagos corruptos a funcionarios con capacidad de influenciar sobre las negociaciones contractuales entre Alcoa y las plantas operadas por el gobierno en el país. El caso llegó a un acuerdo, y Alcoa aceptó pagar US$384 millones por violar la FCPA.
El caso de Alcoa es un punto de referencia importante para la futura aplicación de la ley FCPA, ya que la SEC no encontró pruebas de que algún funcionario, director o empleado de Alcoa Inc. participase, a sabiendas, del ardid de soborno. Los cargos fueron impuestos a Alcoa porque la SEC consideró a los «agentes» filiales de la empresa matriz. Un punto clave fue que la SEC determinó que Alcoa Inc. ejerció un control significativo sobre las filiales a través de diversas medidas operativas y de negocio.
Los terceros continúan figurando como canales clave para pagos corruptos
En las infracciones a la ley FCPA, los esquemas de soborno tradicionales que implican pagos directos siguen siendo los más predominantes. Los esquemas más complejos se basan en medios más indirectos de pago, como viajes y entretenimientos indebidos, utilizando a un tercero intermediario para facilitar el acuerdo y/o para el pago de donaciones a organizaciones de caridad.
Los terceros intermediarios son considerados un blanco principal para la SEC durante el año 2014. Las empresas deberán realizar una debida diligencia sobre el valor agregado del intermediario y entender a fondo el propósito de su participación.
En el caso de Alcoa, una filial contaba con la asistencia de un consultor para que la ayudara en sus negociaciones con funcionarios del gobierno. Mientras que la filial pagaba comisiones al consultor, éste sobornó a funcionarios extranjeros para obtener acuerdos contractuales favorables. Es imprescindible que exista un propósito de negocio de un intermediario, y que las comisiones pagadas estén debidamente examinadas por el grupo interno de cumplimiento.
Evaluación de la corrupción, los controles internos protegen a la organización de los riesgos
Comprender los controles internos es vital para entender cómo cumplir con las obligaciones FCPA
Los controles deben ser evaluados a través de múltiples niveles dentro de la organización, a través del componente operacional de la empresa, los sistemas de reporte financiero, así como las operaciones de cumplimiento.
Luego de realizar una evaluación, la corporación puede entender mejor las áreas de riesgo y cómo mitigar las circunstancias para que no se produzca una violación.
Después de la evaluación de los controles internos y las zonas de riesgo, es importante identificar y comprender las áreas de alto riesgo a que se produzcan infracciones de la FCPA. Algunos ejemplos comunes incluyen:
Terceras partes que actúan como intermediarios
Viajes y entretenimiento
Viajes de inspección y de delegaciones
Regalos
Gastos de promoción
Progreso en el cumplimiento
El argumento durante muchos años ha sido que la FCPA es mala para las empresas estadounidenses que operan en países extranjeros porque ignora las costumbres y prácticas comerciales de otros países, en particular los países en donde la entrega de obsequios es un lugar común. No hacerlo podría resultar en una desventaja competitiva para la compañía de EEUU.
Sin embargo, el argumento también podría ser que una posición agresiva de la FCPA en realidad podría salvar a las propias compañías. La FCPA puede proteger a las empresas para que no se conviertan en blanco de las solicitudes de pagos corruptos y mejorar la competencia leal en el libre mercado. Las empresas que se encuentren a la vanguardia en este ámbito de cumplimiento tendrán ventajas competitivas en la economía mundial.[/private]