Nuevo documento del gobierno de EEUU sobre la ley anticorrupción (FCPA) ofrece una guía sobre otros delitos vinculados con la corrupción para actores en EEUU y en el extranjero
[private]Como si el creciente número de personas bajo la lupa de los investigadores del gobierno y fiscales estadounidenses por posibles violaciones de la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés) de EEUU no tuviera suficiente para preocuparse con esta mayor presión en la guerra contra la corrupción, el gobierno emitió una nueva guía FCPA que provee una hoja de ruta hacia otros serios delitos que entran en juego cuando se descubren actos de corrupción.
Lo que el Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa y Valores de EEUU llaman “el mayor esfuerzo jamás tomado para explicar el cumplimiento de la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero”, al referirse a la guía, también ofrece una lección sobre varias ordenanzas y legislaciones relacionadas con la FCPA.
La guía de 120 páginas busca aclarar algunos de los más polémicos temas de cumplimiento y de aplicación de esta ley de largo alcance, que es la ley anticorrupción más vieja del mundo y toca todos los rincones del globo.
Ninguna institución financiera puede obviar el hecho de que todo caso donde se apela a la ley FCPA involucra una institución financiera en algún momento en el esquema de corrupción, ya sea para recibir o para entregar dinero.
Tres primos hermanos de toda infracción que involucra la ley FCPA
Las leyes de EEUU íntimamente vinculadas con FCPA incluyen tres elementos presentes en casi todas las infracciones de la ley FCPA: lavado de dinero, evasión fiscal y viajes al exterior o transferencias de fondos.
El lavado de dinero es un monstruo dormido en el área de cumplimiento e implementación de la ley FCPA. La ley principal sobre lavado de dinero incluye a las violaciones de la ley FCPA como una de las aproximadas 230 “Actividades Ilícitas Específicas” o delitos subyacentes de donde provee el dinero para poder aplicar la ley. (Título 18, USC Sec. 1956(c)(7)).
Esto pondría en peligro de una acusación de lavado de dinero no solo a los actores directos de la corrupción extranjera sino también a las instituciones financieras que hayan sido utilizadas para mover o retener el dinero sucio. El concepto legal de “ceguera intencional” ha sido utilizado contra banqueros y bancos en procesos legales de lavado de dinero. Por lo general se utilizan para demostrar el “conocimiento” y complicidad en la actividad delictiva subyacente, tal como los delitos enmarcados dentro de la FCPA.
El ‘Travel Act’ (Ley de Viaje) también apunta a otras ‘mafias’
La nueva guía también advierte sobre otra ley, que fue promulgada hace décadas en Estados Unidos para combatir el crimen organizado. Comúnmente se la denomina la Ley de Viaje y prohíbe viajes de comercio entre estados o internacionales o el uso del correo postal u otras facilidades en este comercio con la intención de distribuir las ganancias producto de una actividad delictiva o promover o llevar a cabo la actividad. (Título 18, USC Sec. 1952)
“Actividad ilegal” incluye las violaciones de la ley FCPA, al igual que las leyes estatales antisoborno. La guía ofrece el ejemplo de una compañía que paga sobornos a un empleado de una compañía privada que no es un funcionario extranjero. Señala que “el soborno de privado a privado” puede ser considerado una violación de la Ley de Viaje.
¿Quién ha escuchado alguna vez a un corrupto informar sobre los sobornos como ingresos?
La guía también advierte que los delitos relacionados con la ley FCPA también podrían violar leyes tributarias de EEUU, que cubren una amplia gama de artimañas comúnmente relacionadas con la corrupción. Estas incluyen deducciones ficticias, ingresos no declarados, deducciones de comisiones por ventas falsas, etc.
El FBI, la división de investigación criminal del IRS (agencia tributaria de EEUU) y los inspectores de la oficina postal de EEUU (US Postal) son los principales actores federales en estas investigaciones, por lo general ayudando al trabajo del jurado indagatorio (grand jury) que son guiados por fiscales federales.
Las acciones judiciales bajo esta ley han crecido drásticamente en los últimos 15 años. Por lo tanto no hay duda de que los asesores legales corporativos, oficiales de cumplimiento y los gerentes de riesgo en las compañías de EEUU y en otros países que realicen negocios con Estados Unidos se interiorizarán de esta guía.
Esta guía se describe como “de naturaleza informal, no vinculante, y resumida” y no es la intención de que sea tomada como “regulaciones o normativas”.
La corrupción tiene efectos muy dañinos para las instituciones democráticas
La guía señala lo siguiente sobre el foco de la ley FCPA: “La corrupción tiene efectos muy dañinos para las instituciones democráticas, socavando la responsabilidad pública y desviando los recursos públicos de importantes prioridades tales como la salud, educación e infraestructura. Cuando se obtiene un negocio/trabajo en base a cuánto una compañía está dispuesta a pagar de sobornos en lugar de la calidad de sus productos y servicios, las compañías que cumplen con la ley se encuentran en una desventaja competitiva—y los consumidores pierden”.
La guía se divide en 10 capítulos, incluyendo uno sobre incentivos y procedimientos para denunciantes (figura del whistleblower) y varios apéndices. También está vinculada con situaciones hipotéticas en donde se le pide al lector que determine un escenario de corrupción o de actividad inadecuada.
“Nadie sabía lo que traería esta guía” dijo Matteson Ellis, principal de Ellis Law, en Austin, y especialista en casos FCPA. “Pocos pensaron que iba a ser tan detallada, amplia e instructiva. Certeza y previsibilidad son claves en los negocios, y en el incierto mundo del cumplimiento y corrupción extranjera, esto nos acerca a entender mejor las expectativas”.
“Lo que más ayudan son los escenarios hipotéticos”, añade. “Éstos crean puntos de referencia para compañías que buscan oportunidades de negocios en forma agresiva y hacerlo en forma legal”
La guía apunta complicadas definiciones en la ley FCPA
La “Guía de Recursos para la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero” busca traer luz a las definiciones de algunos términos en la ley FCPA, tales como “funcionario extranjero” y lo que es un “instrumentality” de un gobierno extranjero.
La guía también trata sobre los enfoques de procesamiento y aplicación de la ley para las violaciones de la FCPA, en donde describe nueve factores cuando se considera una medida de aplicación de la ley.
Posiblemente la principal ayuda son los elementos básicos para un efectivo programa de cumplimiento FCPA.
Kelvin Dickenson, Vicepresidente de D&B Global Risk Management Solutions, dijo: “La guía FCPA elaborada por el Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa y Valores es una muy buena noticia. Ayuda a miles de negocios, incluyendo nuestros clientes, a ver en forma más clara la forma de adoptar programas anticorrupción que permitan la prevención de la corrupción en sus canales de provisión y distribución, a medida que buscan obtener negocios en mercados internacionales”.
En una conferencia de prensa del 14 de noviembre donde se anunciaba la guía, el Procurador General Lanny Breuer y el director de la división de Cumplimiento de la SEC Robert Khuzami resaltaron que la guía no implicaba un cambio en la política sino una aclaración de las políticas de ambas entidades gubernamentales.
“El verdadero valor de esta guía es la claridad y transparencia” dijo Khuzami. “Nos permite comunicarnos directamente con compañías que cotizan en bolsa. Oficiales de las compañías pueden recoger esto y leerlo, entender lo que están haciendo…, y entender cómo hacer funcionar sus programas de cumplimiento”.
“Si bien no hubo un cambio en la política, es muy beneficioso en el sentido de que tenemos al gobierno escribiendo de su propio puño y sosteniendo algunas de las posiciones en las que ha estado avanzando extraoficialmente durante años”, dijo Matthew Reinhard, socio de Miller & Chevalier, en Washington DC, que se especializa en asuntos de la ley FCPA.
La guía no cede ante ninguna de las partes, señala Breuer.
Críticos de la aplicación de la Ley FCPA, tales como la Cámara de Comercio de EEUU, pueden encontrar poco para deleitarse en la guía. Breuer lo dejó en claro durante la conferencia de prensa de que la guía evita políticas bien definida y con una interpretación muy estricta, como lo ha estado buscando la Cámara, incluyendo normativas definidas sobre qué nivel de propiedad o control gubernamental constituye un “instrumentality” de un gobierno extranjero.
“El objetivo era explicar qué hacemos y por qué lo hacemos, no ceder ante ninguna parte”, dijo Breuer.
Las agencias aseguran que regalos e invitaciones “triviales” no son violaciones.
Breuer y Khumazi señalaron que regalos y gastos por entretenimiento “legítimos” y “menores” no serán blancos de investigaciones.
“No estamos interesados en los café a US$5, nos interesan los pagos importantes a funcionarios extranjeros para obtener o retener negocios” dijo Khumazi.
La guía subraya este punto”…es difícil imaginarse cualquier escenario en donde el suministro de tazas de café, taxis, o ítems promocionales de la compañía vayan a evidenciar intento de corrupción, ni el Departamento de Justicia ni la SEC han llevado a cabo una investigación sobre la base de tal conducta”, señala
“Sin importar el tamaño, para que un regalo u otro pago viole el estatuto, el pagador debe tener la intención de corromper—eso es, la intención de influenciar en forma inadecuada al funcionario” continúa.
Se trata el tema ‘Instrumentality’, pero no se ofrece ninguna regla
Pocos temas en el cumplimiento de la FCPA causan más preocupación que la definición de ‘Instrumentality’. La ley prohíbe pagos corruptos a empleados de cualquier gobierno extranjero ‘Instrumentality’ (payments to employees of any foreign government instrumentality), pero no ofrece una definición del término.
La guía no ofrece una solución pero cita múltiples factores que pueden ayudar a resolver el tema en forma individual.
“El Departamento de Justicia y la SEC han llevado adelante casos que involucran “instrumentalities”…y han utilizado un análisis de posesión, control, estatus y función para determinar si una entidad particular es una agencia o intrumentality para un gobierno extranjero”, señala.
Enumera 11 “factores no exclusivos que deben ser considerados” cuando se determina lo que es “instrumentality”. Los factores fueron recogidos de instrucciones del jurado dados por jueces del Distrito de Cortes de EEUU durante juicios por violaciones de la ley FCPA. La guía sugiere que un umbral del 50% es, por lo menos, un indicador clave de “instrumentality”.
“En la práctica, una entidad es muy difícil que califique como “instrumentality” si un gobierno no posee o controla una mayoría de sus acciones”, señala la guía.
“Sin embargo, hay circunstancias en donde una entidad calificará como “instrumentality” aunque el gobierno extranjero no posea el 50%”, señala, refiriéndose a pocas acciones iniciadas por el Departamento de Justicia o la SEC en tales situaciones.
La guía revela 9 factores que son la base de medidas de aplicación de la ley
La guía provee incalculable asesoramiento sobre los estándares de aplicación de la ley que el Departamento de Justicia y la SEC han adoptado para obtener acuerdos de procesamientos diferidos, para emitir opiniones, y en sus discursos.
La guía señala que “se consideran nueve factores para realizar una investigación, determinar si acusar a una corporación, y negociar un acuerdo de aceptación de culpabilidad o cualquier otro tipo de acuerdo”. Estos son:
–Naturaleza y seriedad de la ofensa, incluyendo el riesgo de dañar al público,
–Capacidad de penetración de la falta dentro de la corporación, incluyendo la complicidad en…la falta por parte de…la gerencia
–Historia de similares conductas indebidas, incluyendo previas acciones penales, civiles, regulatorias,
–Divulgación temprana y voluntaria de la falla y actitud positiva para cooperar con la investigación,
–Existencia y efectividad de un programa de cumplimiento
–Medidas correctivas,
–Consecuencias colaterales, incluyendo…desproporcionado daño a los accionistas, empleados, y otros que no han sido encontrados culpables,
–Aptitud para el procesamiento de los individuos responsables de…la actividad ilícita,
–Aptitud de remedios tales como acciones civiles o de cumplimiento regulatorio.[/private]