En el acuerdo de Francia con HSBC, el “DPA francés” cimienta el marco legal del futuro
Por Louise Couret
Estudiante de Derecho, Cardozo Law School
La primera sanción fiscal de su tipo entre un tribunal francés y uno de los bancos más grandes del mundo da una idea del futuro de los acuerdos de cumplimiento de delitos financieros, una dinámica similar a los acuerdos de enjuiciamiento diferidos utilizados en Estados Unidos y, más recientemente, en el Reino Unido.
El martes 14 de noviembre, el tribunal de grande instance de París, conocido como el tribunal de apelación de primer nivel en Francia, aprobó la convención judicial de interés público, en francés llamada judiciaire d’intérêt public o la convención judicial de derecho público, entre el departamento financiero del fiscal francés y HSBC Private Bank por un monto de 300 millones de euros.
El acuerdo marcó el final del proceso judicial por fraude fiscal y lavado de dinero contra esta filial suiza del HSBC (con sede en el Reino Unido). Este es el primer acuerdo de este tipo y marca una revolución sin precedentes en el panorama jurídico francés en la lucha contra la corrupción.
Las autoridades francesas acusaron formalmente al banco el 18 de noviembre de 2014 por «banca ilegal y solicitud financiera» y «lavado de dinero y fraude fiscal agravado».
Los fiscales basaron los cargos en sospechas de que el banco buscó a contribuyentes en Francia en 2006 y 2007 a través de gerentes de cuenta y permitió a estos clientes esconder activos del Tesoro francés por un monto total de al menos 1.600 millones de euros, «con pleno conocimiento de los hechos».
El caso no tiene precedentes. Si el banco suizo hubiera iniciado, por hechos similares, negociaciones informales con el departamento financiero del fiscal francés para considerar la posibilidad de establecer una convención judicial de interés público, tales negociaciones probablemente habrían fracasado por falta de acuerdo.
Tal acuerdo puede parecer inofensivo en Estados Unidos, pero en Francia es revolucionario, como la ley Sapin II promulgada por la legislatura francesa el 9 de diciembre de 2016.
Esa ley fortaleció las defensas francesas contra la corrupción de muchas maneras, incluyendo el requerimiento de que las grandes compañías creen programas formales de cumplimiento anticorrupción.
De hecho, Francia ha sido y sigue siendo objeto de muchas críticas con respecto a los mecanismos de implementación, o la falta de ellos, para luchar contra la corrupción.
Por un lado, la comunidad internacional ha criticado a Francia, en particular los Estados miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), por no responsabilizar a ciertas compañías.
Por otro lado, las críticas surgieron de compañías francesas que querían que se les ofreciera una vía no judicial para resolver conflictos, lo cual no cumple con la ley francesa.
La convención legal francesa está inspirada en los Deferred Prosecution Agreement (DPA) de EE.UU.
Principalmente inspirada en los Acuerdo de Enjuiciamiento Diferido (DPA), la convención judicial de interés público ofrece una alternativa para las entidades corporativas acusadas de corrupción, tráfico de influencias, lavado de dinero, lavado de dinero agravado o evasión de impuestos.
Iniciado por el Ministerio Público y regulado en el artículo 41 del Código Penal, está reservado para las empresas con al menos 500 empleados y los ingresos consolidados de más de 100 millones de euros, el mismo umbral que requiere los programas de cumplimiento corporativo en Sapin II.
Puede ocurrir en dos etapas. Primero, antes de que se tome cualquier acción pública, en cuyo caso el acuerdo debe imponer una o más obligaciones, incluido el pago de una multa, el compromiso de un programa de cumplimiento diseñado para garantizar la existencia y aplicación de ciertas medidas y procedimientos y posibles daños cuando la víctima es identificada.
En segundo lugar, también puede utilizarse después de que se haya iniciado el proceso penal, en cuyo caso la empresa tendrá que reconocer los hechos y aceptar la clasificación penal aplicada.
Eso se hace eco de una tendencia similar en los acuerdos DPA de EE. UU.
Cuando comenzaron por primera vez a principios de la década de 2000, los DPA en algunos casos tenían cláusulas en las que las empresas no admitían ni negaban la culpabilidad, sino que aceptaban una multa.
Pero más recientemente, los fiscales federales y reguladores estadounidenses han presionado para que las compañías admitan ciertos hechos o incluso penalicen individualmente a ciertos oficiales de cumplimiento en acuerdos relacionados con fallas de cumplimiento extensas y prolongadas.
Eso hizo temblar a muchos en el sector del cumplimiento que pudieron imaginar que podrían verse atrapados en un impulso hacia una mayor «responsabilidad individual» o, como algunos lo mencionaron, algunos jueces antes de firmar contratos con DPA pretendían «cabezas servidas en bandeja».
Al igual que en Estados Unidos, un juez debe aprobar el DPA francés. Si se realiza la orden de validación, la entidad involucrada tiene, desde la fecha de validación, un período de diez días para ejercer su derecho de desistimiento.
Del mismo modo, si no se realiza la orden de validación, la información proporcionada por la empresa durante este procedimiento no puede utilizarse en procesos penales posteriores. Los efectos del acuerdo, al igual que el DPA, no se extienden a los representantes legales que pueden ser enjuiciados incluso si la empresa participa en una convención judicial de interés público.
Volviendo al caso de HSBC, esto es lo que permite que los ex directores puedan ser procesados penalmente incluso después de una resolución corporativa negociada.
Como en el mecanismo estadounidense, la orden de validación no implica una condena. No tiene ni la naturaleza ni los efectos de un juicio de condena. No se reconoce en el registro de antecedentes penales, lo que permite a los firmantes de la convención evitar tener antecedentes penales, lo que les impediría, por ejemplo, obtener contratos públicos.
Incluso después de un acuerdo histórico, hay espacio para mejoras
Sin embargo, a diferencia del sistema estadounidense, existe el requisito de reconocer los hechos delictivos subyacentes.
También existen diferencias con respecto al alcance del DPA, que sigue siendo mucho más amplio en la medida en que puede tomar en cuenta el soborno de agentes extranjeros y también está sujeto a las regulaciones de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro sobre sanciones económicas, junto con asuntos antimonopolio, lavado de dinero y otros.
Los DPA de EEUU tienen un alcance más amplio, que los hace más efectivos.
Finalmente, la diferencia más significativa es el monto de las sanciones financieras. Volviendo a nuestro caso de HSBC, según un resumen del departamento financieros, el número de multas impuestas hasta ahora a HSBC en Alemania, Estados Unidos o Suiza por eventos similares oscila entre los 12 y los 36 millones de euros.
Como recordatorio, en 2015, el gobierno de EEUU terminó con un centenar de DPA, un récord por un monto superior a los US$6.000 millones. Entre ellos se encontraban tres grandes conglomerados, incluidos General Motors, Commerzbank y Deutsche Bank, que recibieron una multa de US$ 900 millones, US$ 1.500 millones y US$ 2.400 millones, respectivamente.
Por lo tanto, aunque la iniciativa de llegar a acuerdos negociados sobre corrupción y otros delitos financieros y fallas de cumplimiento, y si bien esta primera solicitud merece elogios, aún se puede avanzar para hacer que esta práctica sea más efectiva para ambas partes.
La pregunta que debe plantearse es si la transacción ocurrida excluye cualquier procesamiento futuro por parte de otro país que se considere víctima de las acciones en el origen de los juicios.
En cierto modo, esto ha sido respondido en varias acciones recientes de aplicación de la FCPA que resultaron en acuerdos globales negociados con varios países donde se llevaron a cabo los actos ilícitos, y varias agencias de enjuiciamiento e investigación obtuvieron una porción de la multa.
La pregunta surge de la aplicación extraterritorial de la ley de ciertos países como el derecho estadounidense o el derecho inglés. Dos argumentos favorecen una respuesta negativa.
En primer lugar, el artículo 4.3 de la Convención de la OCDE establece que los países se consultarán entre sí para decidir cuál es el que se encuentra en mejor posición para llevar adelante el procesamiento. Además, el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece el famoso principio de «non bis in idem», que se traduce como «no dos veces en la misma [cosa]».
Otros pueden conocer esto del término de cultura popular «doble riesgo». Pero el concepto es importante, que una empresa no puede ser procesada dos veces por el mismo delito o acción ilícita si ya ha pagado la multa o si fue declarada no culpable.
El hecho de que la convención excluya cualquier procesamiento futuro por parte de un tercero es una condición esencial para el futuro de esta práctica en Francia.