El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) retiró a Panamá de la lista gris de países y jurisdicciones con deficiencias en sus sistemas antilavado de dinero y contra el financiamiento del terrorismo, informó este jueves el Ministerio de Economía y Finanzas de Panamá (MEF).

“Podemos confirmar que el GAFI ha reconocido todos los avances hechos por Panamá, los ha aprobado en el Plenario y esto significa que Panamá ha cumplido con todos los puntos de su plan de acción, sustancialmente ha cumplido con todos y cada uno de estos puntos en un tiempo récord, y es muy positivo que el GAFI reconozca todos los esfuerzos que ha hecho Panamá en este último año y medio”, señaló Esteban Fullin, Secretario ejecutivo del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), en una conferencia de prensa refiriéndose a la salida de Panamá de la lista gris de ese organismo.

El ministro de Economía de Panamá, Dulcidio De la Guardia confirmó la noticia a través de su cuenta de Twitter y reconoció que “la salida del país de la lista gris del GAFI fue un trabajo en conjunto, por lo que se lograron consensos necesarios para salvaguardar los mejores intereses de la nación. Esto permitió la aprobación y aplicación de una nueva regulación que coloca a Panamá a la vanguardia en materia de la lucha contra el blanqueo de capitales”, destacó el titular de la cartera económica”.

El «GAFI confirmó que Panamá cuenta con el marco legal, regulatorio e institucional definido en el plan de acción para la prevención del blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva», explica el comunicado de prensa de la agencia panameña.

Panamá fue incluido en junio de 2014 en la lista del GAFI de jurisdicciones con deficiencias en el marco de su lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, y desde entonces hace esfuerzos por salir de esa categoría.

A partir de julio de 2014, el país centroamericano trabajó en los 19 puntos del plan de acción acordados previamente con el organismo supranacional para reforzar los sistemas de supervisión y control, y en octubre de 2015 el organismo reconoció el cumplimiento a nivel técnico y aprobó la visita de comprobación al país realizada del 12 al 14 de enero de 2016, informó el MEF.

La inclusión de Panamá en la lista gris del GAFI impactó en la economía real, y algunas actividades económicas no podían acceder al sistema financiero internacional, aseguró de la Guardia en febrero de 2015.

Esta semana el Grupo Revisor de las Américas presentó en Francia el informe de los resultados de la visita realizada a Panamá en enero, luego de verificar la implementación de medidas como tipificar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y el congelamiento de activos de terroristas.

Los directores y ejecutivos de cumplimiento enfrentan una gran variedad de complejos desafíos, entre los que se encuentran temas relacionados con la privacidad de datos, cambiantes obligaciones legales internacionales, y el desafío del entrenamiento para el cumplimiento, local y global.

Si bien la influencia de los oficiales de cumplimiento en las estrategias y procesos de toma de decisiones ha crecido con el paso del tiempo, hay mucho espacio para aprovechar las oportunidades para hacer un trabajo más eficiente y de mayor impacto. Trabajando con la alta gerencia y aprovechando sus equipos y diferentes herramientas, el director de cumplimiento puede asegurarse de que su organización navegará exitosamente las turbulentas aguas de cumplimiento.

Una encuesta a oficiales de cumplimiento por parte de la compañía Consero Group encontró que el 58% de los encuestados dijo que la función de cumplimiento no está suficientemente integrada en la estrategia corporativa. El 22% de los encuestados señaló que no había personal suficiente y el 16% argumentó que había una falta de compromiso por parte de la gerencia en el tema de cumplimiento. Estos dos puntos son señalados como los dos principales impedimentos para una mejor integración de cumplimiento.

«Si bien la influencia de los Oficiales de Cumplimiento en la toma de decisiones y la estrategia corporativa ha crecido con el tiempo, sigue habiendo una gran cantidad de oportunidades para la integración de cumplimiento», señala Paul Mandell, presidente ejecutivo de Consero Group.

La encuesta Corporate Compliance and Ethic Data Survey consistió de 17 preguntas que cubren temas como operaciones de cumplimiento, infraestructura tecnológica, administración de riesgo, entre otros. Setenta y seis personas de las compañías en la lista de Fortune 1000 respondieron la encuesta, y proveyeron valiosa información sobre la situación, oportunidades y desafíos para los oficiales de cumplimiento.

Las tres primeras posiciones a las que reportan los oficiales de cumplimiento son los Asesores Generales (42%), Consejo de Administración (33%), y CEOs o Presidentes Ejecutivos (21%).

A pesar de la antigüedad de sus directivos, el 58% de los directores de cumplimiento no cree que la función de cumplimiento esté integrada adecuadamente. De cara al futuro, dos tercios de los ejecutivos de cumplimiento están enfocados en la estrategia general de cumplimiento en los próximos 12 meses. El tema de la supervisión de terceros le sigue en segundo lugar con un 54%, y la capacitación de cumplimiento de los empleados con un 49% en un tercer lugar.

Los encuestados afirman que la falta de personal de cumplimiento es el principal impedimento para el progreso de sus departamentos, e indican que la contratación de profesionales y la capacitación de empleados serán las prioridades en 2016.

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Familiares de estadunidenses asesinados por carteles del narcotráfico en México presentaron una demanda contra el banco británico HSBC, al que acusan de lavar miles de millones de dólares de organizaciones criminales.

Los demandantes acusan a HSBC de violar la Ley contra el Terrorismo de Estados Unidos (U.S. Anti-Terrorism Act), una legislación que acarrea una responsabilidad civil para quienes apoyan el terrorismo. Según la acusación, HSBC fue cómplice en el lavado de miles de millones de dólares durante más de una década que llevó a ataques terrorista contra las víctimas.

La demanda fue establecida ante la Corte Federal en Brownsville, en Texas, por familiares de Jaime Zapata, agente de la Oficina de Inmigración y Aduanas (ICE) asesinado en México en 2011, y por Víctor Avilés, compañero de Zapata que sobrevivió al ataque. También por familiares de Lesley Redelfs, empleada del Consulado de Estados Unidos en Ciudad Juárez, y de su esposo Arthur Redelfs, asesinados en esa ciudad fronteriza en marzo de 2010. Se sumaron parientes de los hermanos Rafael y Jaime Morales Valencia, y de su tío Guadalupe Morales Arreola, asesinados en Ciudad Juárez en mayo de 2010.

La demanda sostiene que HSBC lavó miles de millones de dólares para el Cártel de Sinaloa, el de Juárez y el de Los Zetas, “a sabiendas o ignorando deliberadamente que dichos fondos se utilizarían para apoyar actos terroristas de los cárteles mexicanos”.

HSBC, “impulsado por su deseo de ampliar su negocio y aumentar sus ingresos, intencionalmente implementó programas, procesos, y controles antilavado de dinero deficientes, que fueron designados para garantizar que miles de millones de dólares de ganancias ilícitas” pasaran por sus sistemas sin ser detectados, destaca la acusación.

Agrega que “[s]in la capacidad de colocar, estratificar e integrar sus ganancias ilícitas dentro de la red financiera global, la capacidad de los carteles de corromper a la policía y funcionarios públicos, y adquirir personal, armas, municiones, vehículos, aviones, dispositivos de comunicación, materia primas para la elaboración de drogas, y todos los demás instrumentos esenciales para sus operaciones, [las organizaciones delictivas] se verían perjudicadas considerablemente. Por lo tanto, al facilitar el lavado de miles de millones de dólares de los carteles de la droga a través de sus bancos, HSBC apoyó materialmente los actos terroristas de los carteles, incluidos los actos terroristas cometidos contra las víctimas”.

La Ley contra el Terrorismo de Estados Unidos, que fue promulgada en 1996, y modificada luego de los atentados del 11 de septiembre, permite a las víctimas reclamar una compensación a las organizaciones que proporcionan apoyo material a grupos que cometen actos terroristas.

A pesar de que otros grupos de narcotraficantes, como las FARC de Colombia, han sido designados organizaciones terroristas por el gobierno de EE.UU., los carteles de la droga de México todavía no fueron oficialmente incluidos en la listas de estas designaciones. Esta demanda sería la primera en basarse en la teoría de que los carteles de la droga son organizaciones terroristas.

La demanda utiliza los documentos que se hicieron públicos como parte de la investigación de un comité del Senado de EE.UU. que resultó en una sanción de US$1.900 millones para el banco para resolver la investigación criminal que lo acusaba de haber lavado casi US$900 millones para organizaciones de narcotráfico de México y de violar el régimen de sanciones de EE.UU.

El banco rechaza las acusaciones y las disputará en la corte, señaló la institución a la prensa, y de acuerdo con declaraciones de Robert Sherman vocero del banco, el banco está “comprometido en combatir los delitos financieros y ha tomado pasos certeros para ayudar a mantener a los delincuentes fuera del sistema financiero global”.

Publicación de informe de Monitor

Otra información actual y relevante para HSBC, un juez federal de EE.UU. determinó que se haga público un informe que detalla los esfuerzos del banco para reforzar los débiles controles de lavado de dinero.

El juez neoyorkino John Gleeson dictaminó la semana pasada que el informe, escrito por un profesional que fue instalado como monitor para supervisar los trabajos de limpieza del banco, calificaba como un «documento judicial» que debe ser público. «Ustedes me pusieron en esta posición», dijo Gleeson a los fiscales y abogados del banco durante una audiencia el 15 de enero pasado.

HSBC había acordado someterse a la supervisión del monitor a finales de 2012, como parte del acuerdo de US$ 1.900 millones con el Departamento de Justicia de Estados Unidos.

El gobierno obligó al banco a mejorar sus controles internos luego de que investigadores descubrieron que la institución permitió la transferencia de miles de millones de dólares en violación de las leyes de sanciones de Estados Unidos y los estatutos contra el lavado de dinero. El monitor, Michael Cherkasky, presentó su informe de 1.000 páginas al Departamento de Justicia hace un año, y una copia fue presentada ante el tribunal en forma confidencial.

Bloomberg habló con personas familiarizadas con el informe que señalaron que los esfuerzos de reforma habían encontrado resistencia de los líderes de la unidad de banca de inversión de EE.UU. El gobierno trató de mantener el informe confidencial, con el argumento de que éste podía representar una «hoja de ruta» para los criminales que podrían querer aprovechar las vulnerabilidades bancarias, o que el hecho de hacerlo público podría interferir con el trabajo del monitor.

 

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La Comisión de Bolsa y Valores de EE.UU. (SEC) señaló que una firma de corretaje con sede en Miami aceptó pagar una multa de US$ 1 millón para resolver las acusaciones de que violó la legislación antilavado de dinero al permitir que entidades extranjeras compraran y vendieran títulos valor sin verificar las identidades de los propietarios de los mismos.

Durante los exámenes a E. S. Financial Services–que ahora se llama Brickell Global Markets—, la SEC encontró que la compañía no pudo proporcionar en dos oportunidades los libros y registros necesarios para identificar a ciertos clientes extranjeros a los que les estaban proveyendo asesoramiento de inversión y con los que mantenía relación comercial.

La ley federal de EE.UU. requiere que todas las instituciones financieras cuenten con un adecuado programa de identificación del cliente (CIP por sus siglas en inglés) para asegurar que las mismas conocen a sus clientes y no se convierten de esta forma en un medio para el lavado de dinero o financiación del terrorismo.

Una investigación de la SEC encontró que el CIP de E.S. Financial no obtenía ni mantenía la documentación necesaria para verificar la identidad de determinados clientes fuera de EE.UU. que realizaban transacciones a través de una cuenta de corretaje abierta por un banco centroamericano afiliado a la empresa.

Como parte del acuerdo, E. S. Financial acordó retener un monitor independiente para que revise directamente sus políticas, procedimientos y prácticas ALD/CIP durante los próximos dos años.

«Si bien no se produjo fraude en este caso, nuestra investigación encontró que había demasiadas falencias en el marco del CIP de E. S. Financal que dejó la firma susceptible a actividad ilegal por parte de clientes que no conocía plenamente», señaló Eric Bustillo, Director de la Oficina Regional de Miami de la SEC. «Las empresas tienen que atenerse a las normas CIP que requieren que una casa de bolsa establezca, documente y mantenga procedimientos para la identificación de todos los clientes y verifique sus identidades».

Según la orden, durante aproximadamente una década, E. S. Financial mantuvo una cuenta de corretaje para un banco de Centroamérica que supuestamente estaba negociado a su nombre y para su beneficio exclusivo.

E.S. Financial permitió que 13 entidades corporativas no estadounidenses y, a su vez, 23 personas que no son ciudadanos de EE.UU. que eran sus propietarios, realizaran transacciones en valores por más de US$ 23 millones a través de la cuenta de corretaje del banco centroamericano.

E.S. Financial trabajó directamente con estas personas que no son ciudadanos de EE.UU. como si fueran clientes de E. S. Financial, pero no recogió, verificó ni documentó ninguna información relativa a su identidad como requieren las obligaciones legales contra el lavado de dinero o para la identificación del cliente.

La orden de la SEC determinó que E.S. Financial intencionalmente violó el Artículo 17 (a) de la Ley de Valores de 1934 y la Norma 17a-8, que requiere que una firma de valores cumpla con los requisitos de reporte, mantenimiento y retención de registros según la Ley de Secreto Bancario, incluyendo los requisitos de la reglamentación del CIP aplicable a los agentes de bolsa.

La orden también encuentra que E. S. Financial violó deliberadamente las obligaciones de la SEC que requiere que los agentes de bolsa creen y mantengan registros de las cuentas de los clientes y los proporcionen a los representantes de la SEC cuando se les solicite. Sin admitir ni negar la información en la acusación, E. S. Financial consintió con la orden y se comprometió a no cometer o causar futuras violaciones.

Por el Equipo de ACFCS
12 de Febrero, 2016

Esta semana en Tendencias en Delitos Financieros, cayó el año pasado el número de casos por la ley anticorrupción de EE.UU., la opacidad en las transacciones de bienes inmuebles de lujo en la mira de las autoridades internacionales, y más

Monitoreo de transacciones

Incluso con bancos gastando millones de dólares en sofisticados sistemas de monitoreo y con individuos que saben cómo leerlos, los delincuentes todavía pueden lavar, algunos miles de millones de dólares si necesitaban, según este informe. Esto lo hacen actuando como todo el mundo, como por ejemplo creando una empresa fantasma para realizar transacciones rutinarias que las hacen pasar como pagos de nómina. El monitoreo de transacciones ha sido la base de las implementaciones de defensas ALD durante más de una década. La ejecución de algoritmos de comportamiento y comparativos para identificar anomalías en los comportamientos o identificar actos indebidos se ha convertido en el estándar de oro en la detección de una amplia variedad de actividades ilícitas. Mucha tecnología interesante y de vanguardia ha aparecido: Mantas (ahora Oracle) Actimize (NICE), SAS, Fiserv (la vieja Neteconomy), Detica (antes Norkom). ¿Pero estos miles de millones de dólares han reducido el lavado de dinero? Hasta cierto punto, sí lo han hecho. Pero no en la forma en que muchos de nosotros hubiéramos esperado. De hecho, en forma absoluta podríamos imaginarnos que el lavado es el mismo ahora, aunque las exposiciones en el programa ALD ahora se han movido. La clave es mejorar los procesos de detección para que produzcan menos alerta de mayor calidad que les permita a los analistas hacer investigaciones más eficientes y eficaces en un plazo de tiempo más corto (Con información de Pneuron.com).

Beneficiario Final

Sacando a luz las implicaciones delictivas de la opacidad corporativa en Estados Unidos, una organización activista dio a conocer hace unos días un informe que señala que varios abogados de bienes raíces de Nueva York habían sido grabados proporcionando consejos sobre cómo entrar dinero sospechoso en Estados Unidos. El informe es el resultado de una investigación encubierta llevada a cabo en 2014 por Global Witness, una organización activista sin fines de lucro que ha estado presionando por mayores controles contra el lavado de dinero. El sector inmobiliario ha estado bajo un escrutinio cada vez mayor luego de que surgiera evidencia de que  dinero sospechoso se está destinando para la compra de bienes raíces de lujo. Global Witness citó una investigación el año pasado en The New York Times que documentó numerosos funcionarios extranjeros y sus familiares que compran múltiples propiedades de millones de dólares en Manhattan y el aumento del uso de empresas ficticias en las transacciones inmobiliarias. En las últimas semanas, los agentes de ley federales han dicho que están empezando a centrar las investigaciones en los abogados y otros profesionales que facilitan el lavado de dinero.

El Departamento del Tesoro anunció un programa para exigir a las empresas de bienes raíces para que le ayuden a  descubrir y realizar un seguimiento de las personas que utilizan empresas ficticias para la compra de propiedades de lujo. Un grupo bipartidista de legisladores planeaba introducir un proyecto de ley en la Cámara de Representantes para exigir una mayor transparencia en empresas fantasmas en todo el país. Y activistas en Londres llevarán a cabo lo que ellos llaman un Tour de la Cleptocracia, un viaje en autobús pasado por propiedades que ellos señalan que están asociadas con dinero ilícito. Planean realizar un tour similar en Nueva York en abril. El informe de Global Witness se basó en una operación policial encubierta en la que el investigador de Global Witness dijo a los abogados que trabajaba para un ministro africano que habían acumulado millones de dólares de empresas que buscaban negocios en su país. El investigador dijo a los abogados que el ministro quería comprar una propiedad en Nueva York y, posiblemente, un avión o un yate. Aunque ninguno de los abogados está acusado, Global Witness señaló que 12 de los 13 abogados con los que mantuvo contacto su investigador conversaron sobre formas de mover el dinero. (Con información de New York Times).

Corretaje de valores

En otro ejemplo de los desafíos que los grandes bancos y firmas de corretaje tienen en el seguimiento y vigilancia de la negociación de valores de alta velocidad, Barclays y Credit Suisse han sido multados con un total de US$ 154 millones (£108 millones) por los reguladores de Estados Unidos por sus operaciones comerciales de Estados Unidos conocidas como  «dark pool». Las operaciones «dark pool» permiten a los inversionistas negociar grandes bloques de acciones, pero mantener los precios confidenciales. Barclays admitió haber engañado a los inversionistas y haber violado la ley de valores en la forma en la que operaba estos pool. Pagará una multa de US$70 millones. Credit Suisse pagará US$60 millones y otros US$24,3 millones relacionados con otras infracciones. Las multas serán divididas entre el Estado de Nueva York y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC). Parte de la idea de los sistemas de comercialización de pool es permitir que las entidades vendan grandes cantidades de acciones en forma privada. Pero Ralph Silva, analista bancario de la SRN, dijo a la BBC que la tecnología ya estaba haciendo eso imposible. «Mientras que los bancos tienen redes impresionantes, algunos operadores independientes tienen redes más rápidas y sistemas que pueden socavar las transacciones», dijo. «En el momento en que un algoritmo identifica una transacción grande, envía órdenes de negociación que llegan a los sistemas comerciales antes que las transacciones ´dark pool´”. La respuesta es la tecnología, pero los bancos están inundados por los cambios operacionales y simplemente no tienen los recursos para hacer esto,». (Con información de BBC).

En el corazón de muchos esquemas de fraude masivo, sobre todo los esquemas de Ponzi, es posible que haya un banco que mantiene el dinero o mueve el dinero en nombre de los autores del fraude. Sin embargo, la interacción entre la debida diligencia del banco, el seguimiento y la actividad fraudulenta no es una ciencia exacta, y puede dar lugar a repercusiones penales o civiles para un banco. Con una oratoria impecable y un gran carisma, Allen Stanford, un tejano temerario, estableció un banco de miles de millones de dólares en la isla de Antigua. A finales de la década de 2000 de Stanford Financial Group había crecido hasta convertirse en un imperio con más de 21.000 clientes en todo EE.UU. y América del Sur. Cuando colapsó en 2009,  inversiones por más de US$ 7.000 millones desaparecieron en lo que un juez de EE.UU. llamaría «uno de los fraudes criminales más atroces jamás presentados ante un jurado en una corte federal.» El único ardid más grande fue el de estafador Bernard Madoff. Para lograr tal estafa masiva, Stanford necesitaba ayuda y la encontró en el lugar menos pensado: Toronto Dominion Bank de Canadá. TD proveyó servicios bancarios a Stanford y su banco de Antigua durante 18 años, comenzando en 1991, ayudándolo a mover el dinero de sus clientes en EE.UU. y América del Sur – a cuentas controladas por él en Toronto. «[En] los últimos 12 meses aproximados casi US$3.000 millones pasaron a través de la cuenta corresponsal [en Toronto],» dijo Lincoln Caylor, cuya firma Bennett Jones está demandando a TD. «Sin los bancos creados en el exterior para tener acceso al sistema financiero de EE.UU., no podría haber hecho lo que hizo». De acuerdo con Caylor, Stanford utilizó TD para mover miles de millones. Gran parte de ese dinero provino de inversionistas que invirtieron su dinero en certificados de depósito de Stanford. Estos eran promocionados como inversiones ultra seguras que ofrecían ganancias un 3% superiores a similares inversiones que ofrecían sus competidores. En realidad, Stanford «administraba un masivo esquema Ponzi» señalaría más tarde un tribunal de apelaciones de EE.UU. Según el tribunal, para el año 2008 utilizaba aproximadamente US$ 1 millón por día de lo que le estafaba a los inversionistas para financiar sus «asuntos personales».

Corrupción

El número de medidas de aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés) y sanciones financieras se redujo drásticamente el año pasado, pero el gobierno de EE.UU. ha señalado que planea reforzar sus esfuerzos en la búsqueda de casos de soborno corporativos, de acuerdo con un nuevo informe de la firma de abogados Jones Day. En 2015, el Departamento de Justicia llegó a un acuerdo con sólo dos empresas e impuso sanciones por US$ 24,2 millones – mucho menos que en 2014, cuando la agencia llegó a 10 acciones de cumplimiento corporativo y recaudó US$1.250 millones. La actividad del año pasado, la más baja desde 2004, se atribuyó a un menor número de casos derivados de auto reporte de comportamiento sospechoso por parte de las corporaciones, un menor número de acuerdos por grandes montos y una mayor atención a casos de soborno de mayor valor, que toma más tiempo para investigar, según el informe. En noviembre, el Departamento de Justicia indicó que planeaba duplicar el número de fiscales que se centran en estos casos de soborno extranjero. Esto se produjo luego de un anuncio en marzo pasado que se triplicaría el número de agentes de la Oficina Federal de Investigación que investigan estos casos, de acuerdo con el informe que es el segundo Jones Day ha publicado sobre la aplicación de la ley contra la corrupción. La ley prohíbe dar «cualquier cosa de valor» a un funcionario extranjero para obtener o retener negocios con una entidad gubernamental. La Comisión de Bolsa y Valores, que se ocupa del aspecto civil de estos casos, concluyó 10 acciones de aplicación contra empresas el año pasado, llegando a acuerdos que van desde US$75.000 a US$ 25 millones, y dos casos contra individuos, según el informe. Eso fue casi el mismo que el 2014. (Con información de New York Times).

Por René M Castro V
Vice-Presidente & Socio RICS Management

Fue aprobada en Colombia la ley sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y también se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción.

El 2 de febrero de 2016 fue sancionada por el Presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, la Ley 1778, por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción. En su discurso, Santos argumentó que esto es un paso importante para la incorporación de Colombia a la Organización en la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y en la lucha contra el soborno y la corrupción. Sin embargo, tal como lo advertimos en nuestro artículo, La OECD y el proyecto de ley antisoborno en Colombia, si sólo se va a emitir la ley por cumplir con un requisito para ingresar a la OECD, la ley será letra muerta y no tendrá los efectos esperados en la lucha contra el fraude, el soborno y la corrupción.

La prueba de lo anterior, es que de acuerdo con el Índice de Percepción de Corrupción 2015, publicado por Transparencia Internacional hace algunos días, la percepción sobre la corrupción en el sector público de Colombia no presentó cambios con relación al año 2014. (El país obtuvo el mismo puntaje en los dos últimos años: 37 sobre 100 (siendo 0 mayor percepción de corrupción y 100 menor percepción de corrupción), lo que lo mantiene en el puesto 83 entre los 167 países evaluados para 2015 (94 entre 175 en 2014))

Esta ley promulgada recoge todas las exigencias de la normativa de la OECD sobre soborno transnacional que tiene su propia guía global para compañías para asegurar “la eficacia de los controles internos, la ética y los programas y medidas de cumplimiento para evitar y detectar el soborno a funcionarios públicos extranjeros en sus transacciones internacionales”.

Analizaremos algunos artículos de la citada ley para entenderla mejor. El artículo 2 de la Ley 1778 establece:

“Artículo 2°. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada: (i) den, (ii) ofrezcan, o (iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; (i) realice, (ii) omita, (iii) o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley.

Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley 222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz.

Parágrafo 1. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

Parágrafo 2. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.”

Al determinar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se establecen unas reglas de juego muy claras para todos los actores que pretenden hacer negocios en el país, con los deberes y derechos que eso representa.

El artículo 3 de la Ley 1778 establece:

“Artículo 3°. Competencia. Las conductas descritas en el artículo 2° de esta ley serán investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Sociedades.

La Superintendencia tendrá competencia sobre las conductas cometidas en territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia.”

Este artículo ya plantea un problema práctico que tendría la Superintendencia de Sociedades para el cumplimiento de sus funciones. Ya en el pasado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estaba revisando la interpretación de la norma para que la inhabilidad que tienen personas por investigaciones de corrupción pueda trasladarse o no a las sociedades para así impedir su participación en procesos licitatorios públicos.

El hecho de que algunas empresas que están desarrollando grandes proyectos de infraestructura en el país, en el que sus socios o funcionarios han sido condenados en el extranjero por delitos en contra de la administración pública o en soborno transnacional, pueden tener una inhabilidad de 20 años, así como a las sociedades a las que pertenezcan dichas personas, sus matrices y subordinadas, establecidas en el Estatuto Anticorrupción. La aplicabilidad de los artículos 1 y 34 del Estatuto Anticorrupción y el artículo 58 de la Ley 80 en su numeral 6, y ahora de lo establecido en la Ley 1778 genera múltiples interpretaciones que deben dilucidarse prontamente para evitar futuras demandas. Lo anterior, podría cambiar el rumbo de las decisiones de las empresas extranjeras que quieran participar en licitaciones del Gobierno.

El artículo 5 de la Ley 1778 establece:

“Artículo 5°. Sanciones. La Superintendencia de Sociedades impondrá una o varias de las siguientes sanciones a las personas jurídicas que incurran en las conductas enunciadas en el artículo 2° de esta ley. La imposición de las sanciones se realizará mediante resolución motivada, de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el artículo 7 de la presente ley:

1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el Estado iniciará a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993.
3. Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años.”

El valor de la máxima multa vigente para 2016 es de $137.891.000.000,00 (200.000 SMMLV por $689.455,00 salario mínimo vigente para 2016), que la hace muy onerosa para cualquier compañía que viole la ley, (aunque existe un criterio de graduación para las sanciones establecido en el artículo 7) y que de antemano sabe a qué se expone en caso de cometer un delito de soborno en Colombia.

El artículo 23 de la Ley 1778 establece:

“Artículo 23. Programas de ética empresarial. La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2° de la presente ley.

La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social.”

Estos programas de ética empresarial deben ser verdaderas políticas verificables contra el fraude, la corrupción y el soborno, que garantice la transparencia en la forma de hacer negocios de las compañías y no simplemente políticas, manuales y procedimientos que nadie cumple al interior de las organizaciones porque priman los intereses comerciales.

La Superintendencia debe tener en cuenta que al establecer esos criterios definidos por la ley (monto de activos, ingresos, número de empleados y objeto social) no deje por fuera a muchas empresas que sin importar el tamaño han cometido, cometen o cometerán fraude, corrupción y soborno. De acuerdo con estadísticas nacionales e internacionales, el tamaño de la compañía no importa a la hora de cometer un delito.

Como lo hemos mencionado en diferentes artículos, las empresas deberían establecer un enfoque basado en riesgo (“Risk- Based Approach”) para tratar el riesgo de fraude, corrupción y soborno y aplicar las mejores prácticas utilizadas a nivel internacional, tales como un Sistema de Administración de Riesgo (SAR) basado en el estándar ISO31000 Gestión de Riesgo.

En el Capítulo V de la citada ley, en disposiciones en materia penal, se establece lo siguiente:

“Artículo 30. Soborno transnacional. El artículo 30 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:

Artículo 30. Soborno transnacional. El artículo 433 del Código Penal quedará así:

El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.”

En este artículo se establece la gravedad de la pena con una prisión de nueve a quince años y una multa de 650 SMMLV ($448.145.750,00 para 2016) a 50.000 SMMLV ($34.472.750.000,00 para 2016).

El artículo 32 de la Ley 1778 establece:

“Artículo 32. Responsabilidad de los revisores fiscales. El artículo 7 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:

Artículo 7. Responsabilidad de los revisores fiscales. Adiciónese un numeral 5 al artículo 26 de la Ley 43 de 1990, el cual quedará así:

5. Los revisores fiscales tendrán la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas, los actos de corrupción así como la presunta realización de un delito contra la administración pública, un delito contra el orden económico y social, o un delito contra el patrimonio económico que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad. Las denuncias correspondientes deberán presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes al momento en que el revisor fiscal hubiere tenido conocimiento de los hechos. Para los efectos de este artículo, no será aplicable el régimen de secreto profesional que ampara a los revisores fiscales”.

Según Cano y Castro (2003), en su libro Escándalos, Fraudes Contables y Corporativos, el secreto profesional de los contadores públicos es algo que debe salvaguardar la ley debido al cumplimiento de los principios éticos de la profesión contable establecido en la misma ley que preserva el interés común. La pérdida del secreto profesional coloca al contador público en riesgo por acción o por omisión de sus deberes y genera una gran incertidumbre entre sus clientes. En ese orden de ideas, se debe garantizar los mecanismos necesarios para proteger los derechos, deberes y responsabilidades del contador público cuando haga una denuncia ante el Estado por fraude, corrupción o soborno al interior de la organización para la que él trabaja.

“Artículo 35. Medidas contra personas jurídicas. Modifíquese el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:

Artículo 34. Medidas contra personas jurídicas. Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.

En los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas. Cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de una sucursal de sociedad extranjera, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes si, con el consentimiento de la persona condenada o con la tolerancia de la misma, dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se benefició de la comisión de ese delito. Igualmente, podrá imponer la sanción de publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación. También podrá disponer la prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años. En esta actuación, la Superintendencia de Sociedades aplicará las normas sobre procedimiento administrativo sancionatorio contenidas en el Capítulo III del Título III de la Ley 1437 de 2011.”

Este artículo es muy importante porque establece la responsabilidad de las personas jurídicas en casos de fraude, corrupción y soborno y en general en los delitos contra la administración pública, y establece una multa hasta de $137.891.000.000,00 (200.000 SMMLV).

El artículo 36 de la Ley 1778 establece:

“Artículo 36. Transitorio. La Superintendencia de Sociedades tendrá un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la entrada en vigencia de esta ley para establecer y poner en funcionamiento la estructura administrativa necesaria para el ejercicio de las competencias aquí previstas. Dentro de ese lapso, deberá expedir las instrucciones administrativas relacionadas con en el artículo 23 de esta Ley”.

Este artículo supone un gran reto para la Superintendencia de Sociedades, porque en sólo seis meses debe establecer la estructura administrativa para el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, así como para determinar los programas de ética empresarial que incluyen la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención en las empresas.

Así mismo, la Superintendencia debe determinar quiénes serán las personas jurídicas sujetas a este régimen. Es importante anotar, que la Superintendencia ya tiene experiencia en este tema al haber establecido el año pasado, el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRLAFT) y deberá aprovechar dicha experiencia para esta nueva tarea.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La expedición de esta ley supone un compromiso de todos los actores en los negocios para generar transparencia en todas las transacciones efectuadas por las compañías. Esto incluye la participación activa del gobierno, del Congreso, del sistema judicial, de los entes reguladores, los gremios, la academia, los medios de comunicación, las empresas, los directivos, los empleados, los accionistas, los aliados estratégicos y la ciudadanía en general.

La corrupción, el fraude y el soborno no se podrán controlar mientras todos no seamos conscientes del daño que causan estos delitos a nuestra sociedad, como la pobreza y el impacto social que genera.

Las empresas al cumplir con esta normativa, no sólo deben emitir políticas, programas, manuales, y procedimientos sino comprometerse a cumplirla al interior de toda la organización y además comprometer a todos sus aliados estratégicos (clientes, proveedores, accionistas, subcontratistas, terceros relacionados, etc.) a cumplir con los mismos estándares éticos pero además, debe obligarse a hacer un continuo monitoreo y seguimiento para prevenir esos delitos.

Se debe garantizar la eficacia del sistema judicial en la investigación, juzgamiento y condena de los implicados respetando el debido proceso a las entidades investigadas. De lo contrario, generará en la ciudadanía un sentimiento de injusticia y de falta de credibilidad en el sistema judicial.

Las empresas deben crear un programa de cumplimiento eficaz, eficiente y transparente que garantice la investigación, detección y prevención de estos delitos.

Las empresas deben establecer un Sistema de Administración de Riesgo de Fraude, Corrupción y Soborno bajo el estándar ISO31000 y efectuar actividades de control, así como un monitoreo y seguimiento a dicho sistema.

La Alta Gerencia debe liderar y dar ejemplo a sus empleados y contrapartes en el cumplimiento de las políticas establecidas.

Las empresas deben capacitar a todos sus empleados y terceros relacionados en la prevención del Fraude, Corrupción y Soborno y establecer líneas de denuncias eficientes que garanticen que no haya represalias contra aquellos que denuncien alguna anomalía al interior de la organización.

Las áreas de cumplimiento, de auditoria interna y de Revisoría Fiscal deben capacitarse en los Sistemas de Administración de Riesgo, en su auditoria y en su control y seguimiento.

En los procesos de fusiones y adquisiciones y de nuevos negocios se deben establecer procedimientos anticorrupción y antisoborno para mitigar esos riesgos.

Se deben incentivar más los programas de cumplimiento preventivo contra el soborno y efectuar evaluaciones de riesgo y cumplimiento que incluyan los riesgos y consecuencias del soborno.

El cumplimiento ético debe primar sobre los principios comerciales de las empresas y la cultura de la legalidad debe garantizar una sociedad más responsable y justa donde todos los actores incidan con el compromiso de los valores éticos de cada ciudadano.

*René M Castro V.

Escritor, conferencista y consultor internacional. Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University. Vice-Presidente & Socio RICS Management

rcastro@ricsmanagement.com

El monumental escándalo de corrupción en Brasil relacionado con la petrolera Petrobras lo posicionó al gigante latinoamericano como uno de los países con el peor desempeño en el índice anual de corrupción mundial recientemente publicado por Transparencia Internacional, mientras que en otros países, como Guatemala y Ghana, se congregaron focos de resistencia traducidos en protestas sociales contra regímenes corruptos.

El nivel de corrupción a nivel internacional es enorme, según Transparencia Internacional, los países pobres pierden un estimado de US$ 1 billón al año por hechos de corrupción.

Además, según TI, casi el 70% de los países del mundo tiene un grave problema de corrupción. La mitad de los países en el G-20 se encuentra en este grupo. Es más, esto equivale a dos tercios de los 168 países en el índice que califican por debajo de 50; en una escala que va de cero, lo que se percibe como muy corrupto, a 100, que se considera muy transparente o limpio.

Brasil fue el país que más cayó en el índice, cayó 5 puntos y perdió 7 posiciones. El escándalo Petrobras llevó a que la gente saliera a las calles en 2015 para protestar. El comienzo de un proceso judicial en Brasil y otros países pueden ayudar a que Brasil tome mayores iniciativas contra la corrupción.

Aun así, las grandes economías, como Estados Unidos, Reino Unido y las regiones más pequeñas de todo el mundo están tomando iniciativas para luchar contra la corrupción, principalmente dedicando más recursos y mayor atención a combatir los “cleptócratas” de primer orden. En el sector privado, los bancos también están creando y entrenando equipos de cumplimiento para que entiendan las señales de alerta de individuos y transacciones corruptas.

«El Índice de Percepción de la Corrupción de 2015 muestra claramente que la corrupción sigue siendo una plaga en todo el mundo», señaló José Ugaz, Presidente de Transparencia Internacional, en un comunicado. «Pero 2015 fue también un año cuando la gente tomó las calles para protestar contra la corrupción. Gente de todo el mundo envió una fuerte señal a aquellos en el poder: es el momento para hacer frente a la corrupción en gran escala».

El grupo señaló que en lugares como Guatemala, Sri Lanka y Ghana, activistas, en grupo o en forma individual, trabajaron duro para expulsar a los corruptos, enviando un fuerte mensaje que debería animar a otros para que tomen medidas claras y determinantes en 2016.

«La corrupción puede ser derrotada si trabajamos juntos», dijo Ugaz. «Para acabar con el abuso de poder, el soborno y traer luz y transparencia a convenios opacos y secretos, los ciudadanos en conjunto deben decirle a sus gobiernos que ya ha sido suficiente”.

Los países que más han caído en el índice en los últimos cuatro años incluyen a Libia, Australia, Brasil, España y Turquía. Entre los países que más han mejorado están Grecia, Senegal y Reino Unido.

Dinamarca ocupó el primer lugar por segundo año consecutivo; Corea del Norte y Somalia fueron los países con el peor desempeño, anotando sólo 8 puntos cada uno.

Estados Unidos se ubicó en el puesto 16, mejor que Hong Kong, Irlanda, y muchos países de Europa, Asia y el Medio Oriente, pero peor que Suecia, Suiza y Reino Unido.

Nuevas unidades contra la corrupción

En agosto del año pasado, la Agencia Nacional contra el Crimen del Reino Unido (National Crime Agency, NCA), declaró que había formado una nueva unidad para hacer frente a «serios actos de soborno, corrupción y lavado de dinero en todo el mundo», llamada la Unidad de Corrupción Internacional (International Corruption Unit). La unidad iría detrás de los 20 políticos más corruptos del mundo involucrados en actos de gran corrupción, saqueo y lavado de dinero.

La nueva unidad adoptará tácticas históricamente utilizadas contra bandas que se dedican al contrabando de drogas – incluyendo operaciones encubiertas y vigilancia encubierta – para descubrir actos de corrupción y lavado de dinero, y actuaría en tándem con aliados clave, incluyendo EE.UU. y Suiza, dijo el jefe de la unidad Joe Benton al periódico The Independiente el mes pasado.

El FBI, junto con la Sección de Fraudes del Departamento de Justicia de EE.UU. anunció recientemente la creación de equipos especiales enfocados en investigar y atacar el soborno extranjero, cleptocracia y la actividad criminal relacionada: tres escuadrones dedicados a la corrupción internacional, con sede en la Nueva York, Los Ángeles y Washington, DC.

Combatientes anticorrupción comparten rasgos y características clave

Los países de mejor desempeño en la lucha contra la corrupción comparten ciertos rasgos característicos incluyendo altos niveles de libertad de prensa, transparencia presupuestaria para que el público sepa dónde viene el dinero y cómo se gasta, líderes políticos con integridad y absoluta independencia, un sistema judicial imparcial que no diferencia entre ricos y pobres.

Por el contrario, los países considerados los más corruptos también tienen un número sorprendente de patrones tóxicos en común, que incluye regiones sacudidas por conflictos y guerras, un mal gobierno o una gobernanza deficiente, instituciones públicas débiles, como la policía, grupos de poder judicial y de vigilancia, y la falta de independencia y protecciones para los que están en los medios de comunicación.

El Índice de Percepción de la Corrupción, de acuerdo con TI, se basa en las opiniones de expertos sobre corrupción en el sector público.

Un gobierno abierto, donde el público puede endilgar responsabilidad a los líderes y donde existen órganos de control fuertes son algunos de los factores clave que pueden ayudar a las puntuaciones de los países, mientras que una puntuación baja es sinónimo de «soborno preponderante, falta de castigo para los actos de corrupción e instituciones públicas que no responden a las necesidades de los ciudadanos», según TI.

La corrupción a gran escala, según TI, es el abuso del poder en beneficio de unos pocos a expensas de muchos, y causa un daño grave y generalizado a los individuos y a la sociedad. El informe también revela que incluso la corrupción a gran escala a menudo queda impune.

Este año Transparencia Internacional pide a todas las personas a que voten en unmaskthecorrupt.org, así el grupo puede saber cuáles son los casos que el público en general cree que merecen una atención urgente para enviar un mensaje de que el grupo, al unísono con los países en todo el mundo, va a adoptar una postura más enérgica contra la corrupción a gran escala.

Por otro lado, el grupo señala que hay algunas buenas noticias en la lucha contra la corrupción que se han encontrado en Mongolia, Guatemala y en forma más amplia sobre denuncias y whistleblowing en general.

Las más recientes medidas de EE.UU. contra la corrupción incluyen algunas primeras acciones en una serie de sectores de riesgo, incluyendo:

Agosto: The Bank of New York Mellon pagó casi US$ 15 millones para desestimar las acusaciones presentadas por la Comisión de Bolsa y Valores de EE.UU. (SEC) de que el bancó violó leyes federales antisoborno al conceder pasantías a familiares de funcionarios con lazos a un fondo de Medio Oriente con más de US$ 50.000 millones en activos. El regulador dijo que el banco no evaluó adecuadamente los miembros de la familia para su programa de pasantías, que por lo general es un proceso altamente competitivo y exigente. El banco, en cambio, optó por familiares para influir de manera corrupta a funcionarios del gobierno para obtener o mantener contratos asociados al fondo.

Mayo: El FBI y el IRS acusaron a más de una docena de personas ligadas al órgano de gobierno del fútbol internacional, FIFA, de fraude cablegráfico, crimen organizado y lavado de dinero en complicidad con ejecutivos de marketing deportivo en empresas privadas.

Marzo: El Departamento de Justicia de Estados Unidos anunció acuerdo y decomiso civil de US$ 1,2 millones vinculados a ingresos corruptos del ex presidente coreano Chun Doo Hwan.

2014: la compañía eléctrica y de transporte francesa Alstom se declaró culpable en una corte federal de participar en un esquema de soborno generalizado que involucra decenas de millones de dólares y pagó un récord de US$ 772 millones por violar la FCPA.

2014: El Departamento de Justicia de Estados Unidos confiscó más de US$ 480 millones de cuentas bancarias en todo el mundo relacionadas con el ex dictador nigeriano Sani Abacha y sus colaboradores, el mayor decomiso jamás relacionado con una medida contra la cleptocracia.

México en la mira

El informe también señala que la corrupción sigue siendo un problema grave y generalizado en México, país que no mejoró en la tabla, obtuvo una puntuación de 35, ubicándose en el puesto # 95 de los 168 países incluidos en el índice, que fue difundido la semana pasada.

México tuvo varios infortunios de alto perfil durante el año relacionados con corrupción, incluyendo el hecho de que el poderoso líder «Chapo» Guzmán haya podido sobornar a guardias y otros para escapar de una prisión de máxima seguridad a través de un túnel elaborado bajo su ducha—su segundo escape exitoso de las autoridades— y un escándalo inmobiliario que salpica al presidente del país.

El grupo también reiteró que hay batallas más pequeñas ganadas en jurisdicciones más pequeñas, pero aun así deben considerarse grandes éxitos para la red de más de 100 capítulos de TI.

«Hemos sido testigos de dos tendencias notables en el continente americano en 2015: el descubrimiento de importantes redes de corrupción a gran escala y la movilización masiva de los ciudadanos contra la corrupción», dice Alejandro Salas, el director de Transparencia Internacional para las Américas. «Los escándalos de Petrobras y La Línea [una red de corrupción aduanera] son testimonio de estas tendencias en los dos países que más cayeron en la región: Brasil y Guatemala. El reto ahora es hacer frente a las causas subyacentes y reducir la impunidad de la corrupción».

Por Brian Monroe
26 de enero de 2016

Un fallo a principios de este mes de un juez de la corte de distrito de Estados Unidos en Minnesota indicando que los oficiales de cumplimiento pueden ser considerados legalmente responsable por fallas en los programas ALD dentro de sus instituciones está asustando a muchos profesionales en puestos clave en diversas organizaciones obligadas a contar con controles y defensas contra el delito financiero.

La decisión del juez de la Corte Federal de Distrito, David Doty, es un duro golpe para el ex Director de Cumplimiento de la firma internacional de transmisión de dinero MoneyGram Thomas Haider, que está apelando una multa de US$ 1 millón por presuntos errores que fue puesta en 2014 por la Red de Control de Crímenes Financieros del Departamento del Tesoro de Estados Unidos (FinCEN).

«El fallo es definitivamente algo importante», dijo un oficial de cumplimiento de un gran banco con sede en Estados Unidos. «Es algo que da mucho miedo. Sienta un mal precedente para los profesionales de cumplimiento que realmente están tratando de hacer lo correcto. La mayoría de los oficiales de cumplimiento están haciendo las cosas bien y a conciencia».

La medida contra Haider se produce en un momento muy particular en la historia del cumplimiento en materia de delitos financieros.

En los últimos años, jueces y el público en general han expresado el deseo de que haya una mayor responsabilidad individual en las fallas sistémicas relacionadas con los controles ALD, contra el fraude y otros delitos financieros que han resultado en sanciones de miles de millones de dólares para las organizaciones, pero pocas sentencias de cárcel.

El juez Doty tomó la decisión respondiendo a una petición presentada por los abogados defensores de Haider para desestimar la acusación de FinCEN contra él por varios motivos, entre ellos que las regulaciones ALD no otorgan la autoridad para acusar a individuos por errores corporativos, y que se le negó también el debido proceso, entre otros argumentos legales.

Doty, sin embargo, no estuvo de acuerdo en el punto sobre responsabilidad individual, argumentando en su sentencia de 13 páginas que el aspecto de las regulaciones ALD que requieren que las instituciones establezcan programas de detección y prevención de lavado de dinero se rige por la disposición de sanciones civiles de la ley, que permite sanciones monetarias contra un «socio, director, funcionario o empleado».

«La ley establece que una pena civil puede ser impuesta a los funcionarios y empleados como Haider, quien era responsable de diseñar y supervisar el programa ALD de MoneyGram», Doty escribió en la sentencia.

La medida de FinCEN contra Haider tiene sus orígenes en el acuerdo de US$ 100 millones de MoneyGram con el gobierno de Estados Unidos en 2012, en el que la compañía de remesas admitió fallas en el programa contra el lavado de dinero y fraude electrónico.

El fallo, en combinación con el ánimo en general en los últimos años a nivel gubernamental para encontrar más «responsabilidad individual» en las fallas generales de cumplimiento, parece estar colocando a los empleados en los departamentos de cumplimiento en un «callejón sin salida», dijo que un funcionario de cumplimiento, que pidió no ser identificado.

«Si todo va bien, se supone que debo estar haciendo bien en mi trabajo», dijo el oficial de cumplimiento. «Pero mi trabajo es apagar incendios todo el tiempo en todos los lugares. Así que eso significa que si algo sale mal, aunque yo esté haciendo mi mayor esfuerzo, puedo terminar entregado en bandeja».

Además, hay decisiones que se pueden tomar por encima o por debajo de un oficial de cumplimiento que dejan las personas en esa división asumiendo la entera responsabilidad por el accionar de toda una organización, dijo la persona.

En algunos casos, los oficiales de cumplimiento pueden ver un comportamiento sospechoso y pretender reportarlo o cerrar cuentas potencialmente ilícitas, pero pueden recibir órdenes contradictorias por parte de los altos ejecutivos o incluso los gerentes comerciales enfocados mucho más en las utilidades que en el riesgo de lavado de dinero.

Al mismo tiempo, si un oficial de cumplimiento no está de acuerdo con la decisión de un empleado de un rango menor sobre la presentación de un informe de actividades sospechosas o mantener la cuenta de una operación que parece estar relacionado con la actividad ilícita, esta persona puede reportar esas decisiones muy subjetivas a las autoridades siguiendo los canales de denuncias, señala el oficial de cumplimiento.

«Entiendo por qué el gobierno está haciendo esto, pero el foco está fuera de lugar. No es el profesional de cumplimiento quien participa en actividades ilícitas, «son los grupos criminales quienes tratan de lavar el dinero», dijo el oficial de cumplimiento. «Es muy injusto».

FinCEN señaló que Haider falló en hacer que MoneyGram cumpliera con las disposiciones antilavado de dinero de la Ley de Secreto Bancario.

FinCEN señaló que Haider no presentó informes de actividades sospechosas sobre ciertos agentes que conocía o sospechaba que participaban en actividades fraudulentas, lavado de dinero, u otra actividad criminal. Al mismo tiempo, la agencia lo acusó de no realizar una adecuada debida diligencia sobre agentes sospechosos, ni los auditó o terminó su relación comercial con agentes de alto riesgo.

Altos ejecutivos hacen la vista gorda

La tensión entre el departamento de cumplimiento y el área comercial fue destacada en el mismo acuerdo de MoneyGram.

El acuerdo indicó que en marzo de 2007 Haider recomendó a MoneyGram que cerrara en forma inmediata 32 puntos de venta específicos en Canadá que tenían reportes de altos niveles de fraude, llamándolos «lo peor de lo peor».

Pero en una reunión de la empresa un mes más tarde para analizar el cierre de estos puntos de venta, al que asistieron altos ejecutivos de MoneyGram, inclusive vicepresidentes ejecutivos, rechazaron la recomendación del departamento de fraude.

El acuerdo señala que Haider se negó a realizar auditorías en determinados puntos de venta involucrados en el fraude y el blanqueo de dinero porque eran «operaciones criminales» y enviar a su equipo de auditoría a esos puntos de venta pondría el equipo de auditoría en la «peligro físico».

Algunos creen que Haider hizo todo lo posible para que la alta dirección tomara conciencia de los agentes y tomara la decisión de terminar la relación comercial, pero esta postura fue rechazada por sus superiores, y más tarde se convirtió en el «chivo expiatorio» de los problemas de cumplimiento de la empresa para llegar a un acuerdo, dijo un persona familiarizada con el asunto que conoce personalmente a Haider.

El caso contra Haider acarrea potenciales peligros para FinCEN.

«Si el gobierno no logra probar su caso, FinCEN y el Departamento de Justicia de Estados Unidos se abren a posibles acusaciones de abuso en el proceso», dijo la persona, que pidió no ser identificado. «Las personas involucradas en el caso en contra de Haider podrían ser demandadas».

La tecnología financiera, o sector «FinTech», ha aprovechado al máximo los avances en la tecnología para proporcionar a los usuarios con servicios que se ajustan a una cultura de convivencia e interacción virtual. ¿Dónde encaja el cumplimiento de los delitos financieros con la innovación?

El sector FinTech ofrece una gran cantidad de servicios que no se limitan a los ricos o a la élite. La democratización de los servicios financieros a través de la tecnología está ayudando al sector ingresar a diferentes sociedades y construir una demográfica importante de usuarios. Entre los servicios que estas empresas pueden ofrecer se encuentran los préstamos, transacciones, asesoramiento financiero, transmisión de dinero, muchos fueron monopolizados por el sector bancario hace menos de una década.

Además de proporcionar acceso a fondos, los bancos también pueden otorgar a las empresas FinTech acceso a estrategias de cumplimiento que han llevado décadas para perfeccionar. El cumplimiento de este sector es a la vez una gran oportunidad y un gran obstáculo.

Mientras que algunas empresas FinTech todavía pueden estar en el radar de los reguladores, muchos están tomando la oportunidad de asociarse con los bancos tradicionales para entender cómo prevenir y detectar los riesgos de delitos financieros, evitar sanciones regulatorias, y proteger a sus clientes.

Nuevas regulaciones combinadas con un territorio desconocido y cambiante hacen del cumplimiento un desafío arriesgado y difícil. FinTech es un concepto internacional, transfronterizo. Las regulaciones nacionales no aplicarían de la misma forma que lo hacen para los bancos, a pesar de que el lavado de dinero, evasión de impuestos, privacidad de datos, los riesgos sistémicos son igualmente motivo de preocupación para el sector FinTech.

Cómo se ve el cumplimiento para un negocio FinTech?

Esto puede incluir:

— Asegurar el equipo directivo tenga la intención de cumplir con la regulación, con el apoyo de apropiados entrenamiento, sistemas y controles.

— Entender cómo los servicios pueden provocar situaciones injustas para los consumidores, incluso si no se tiene una interacción directa con el consumidor.

— Crear un enfoque para las actividades de marketing y ventas que incluya procesos para revisar las comunicaciones del cliente para cumplir los requisitos de cumplimiento y que no se minimicen los riesgos a la hora de la promoción y venta.

–Establecer una estructura de premios e incentivos que no lleve a un riesgo excesivo.

–Revisar regularmente los procesos de control y sistemas (por ejemplo para apuntar al riesgo de corrupción y lavado de dinero).

Esta lista puede parecer muy familiar para aquellos en el sector bancario tradicional – esto es porque el cumplimiento en ambos mercados apunta a los mismos objetivos, aunque los procesos pueden ser diferentes desde el principio.

Se viene un cambio, la colaboración entre bancos y firmas FinTech es vital

Profesionales en ambos lados, en el campo tradicional y en el campo de la alta tecnología en servicios financieros, pueden pensar que esto es una batalla entre lo viejo y lo nuevo, y que cada uno tendrá que guardar sus secretos comerciales para seguir siendo relevante.

Sin embargo, la aparición de nuevas tecnologías y la gran demanda de productos y servicios de fácil uso y comprensión por parte de los clientes para el cliente cada vez se parece más a un tren de alta velocidad sin frenos. Ambos sectores se están adaptando a estos cambios, así como a la presión para reducir los costos en el sector bancario, y el cambio de política hacia un régimen de datos abiertos.

A medida que FinTech se expande para incluir los procesos administrativos “middle” y “back office” para proporcionar soluciones a estas nuevos estándares, muchos bancos se esfuerzan por formar parte de esta «tendencia» apoyando la innovación en realidad y el lanzamiento de empresas FinTech.

EE.UU., buscando derribar el secretismo detrás de la compra de bienes raíces de lujo, ordenó el 13 de enero “Geographic Targeting Orders” (GTO)  u órdenes de focalización geográficas para identificar compradores de estas propiedades de lujo.

Preocupado por el dinero ilícito que fluye en y a través de los bienes raíces de alta gama, el Departamento del Tesoro de EE.UU. señaló esta semana que comenzaría la identificación y seguimiento de los compradores secretos de estas propiedades.

La iniciativa busca traer luz y transparencia a uno de los rincones más oscuro del mercado inmobiliario: las compras en efectivo realizadas por empresas fantasmas que a menudo protegen identidades de comprador.

Es la primera vez que el gobierno federal de EE.UU. exige a empresas de bienes raíces que revelen nombres detrás de las transacciones en efectivo, y es probable que una medida de esta naturaleza sacuda la industria de bienes raíces, que se ha beneficiado enormemente en los últimos años de un auge en la construcción donde algunos de los principales clientes son gente acaudalada que busca esconder sus identidades.

La Red de Control de Crímenes Financieros (FinCEN) de EE.UU. emitió esta semana la GTO que requerirá, temporariamente, que compañías de seguros de Estados Unidos identifiquen las personas físicas que se encuentran detrás de las empresas que se utilizan para pagar » en efectivo» por propiedades de alta gama en Manhattan y Miami.

A FinCEN, la unidad de información financiera de EE.UU., le preocupa que todas las compras en efectivo – es decir, aquellas sin financiación bancaria – pueden ser realizadas por personas que tratan de ocultar sus activos y la identidad mediante la compra de propiedades residenciales a través de sociedades de responsabilidad limitada u otras estructuras opacas. Para mejorar la disponibilidad de información pertinente para mitigar este potencial riesgo al lavado de dinero, FinCEN requerirá a ciertas compañías de seguros de título que identifiquen y reporten al «beneficiario final» detrás de una entidad jurídica que participa en ciertas transacciones de propiedades residenciales de alta gama en Manhattan y el condado Miami-Dade.

Con estas GTO, FinCEN está procediendo con su enfoque basado en el riesgo para combatir el lavado de dinero en el sector inmobiliario. Luego de haber establecido protecciones contra el lavado de dinero en transacciones inmobiliarias que involucran préstamos donde intervienen instituciones financieras, FinCEN está demostrando que su preocupación actual apunta a las vulnerabilidades de lavado de dinero asociados a las transacciones en efectivo de bienes raíces. Esto incluye las transacciones en las que personas físicas utilizan empresas fantasmas para comprar activos inmobiliarios de alto valor, principalmente en algunas grandes ciudades de Estados Unidos.

«Estamos tratando de comprender el riesgo de que funcionarios extranjeros corruptos o criminales transnacionales, pueden estar usando propiedades de alta gama dentro de EE.UU. para invertir en secreto millones en dinero sucio», señaló la directora de FinCEN Jennifer Shasky Calvery. «Con los años, nuestras reglas han evolucionado para hacer que el mercado hipotecario estándar sea más transparente y menos fértil para el fraude y el lavado de dinero. Pero las compras en efectivo presentan una brecha más compleja que buscamos abordar. Estos GTO producirán datos valiosos que ayudarán a las agencias de ley y a nuestros esfuerzos más amplios que buscan combatir el lavado de dinero en el sector inmobiliario».

En circunstancias específicas, los GTO requerirán que ciertas compañías de seguros de título registren y proporcionen a FinCEN la información sobre el beneficiario final de las personas jurídicas que compran ciertas propiedades de alto valor sin financiación externa. Ellos reportarán esta información a FinCEN que la pondrá a disposición de los investigadores de ley como parte de la base de datos de la unidad de información financiera.

La información recopilada desde la GTO apuntalará la capacidad de las agencias de ley para identificar a las personas físicas que intervienen en transacciones vulnerables a ser utilizadas para el lavado de dinero. Esto mitigará la vulnerabilidad clave asociado con estas transacciones: la capacidad de las personas para ocultar su participación en la compra.

FinCEN cubre ciertas compañías de seguros de título, porque el seguro de título es una característica común en la gran mayoría de las transacciones de bienes raíces. Las compañías de seguros de título por lo tanto juegan un papel central que puede proporcionar a FinCEN con información valiosa sobre transacciones inmobiliarias de preocupación. Los GTO no implican ningún hallazgo de FinCEN con respecto a las empresas cubiertas.

Los GTOs estarán en efecto durante 180 días a partir del 1ro de marzo de 2016.

Por Brian Monroe
13 de enero

No sorprende que muchos de los temas clave y las tendencias de 2015 serán problemas aún mayores en 2016, tales como la exactitud y la puesta a punto de los sistemas de monitoreo de transacciones y detección, la profundidad, alcance y seguridad de los datos que alimentan a los programas de cumplimiento, y procedimientos independientes de validación para convencer a los examinadores y reguladores que los programas globales son robustos.

Este año, las instituciones irían más allá de las obligaciones regulatorias para protegerse. Por ejemplo, es muy posible que requieran a un número mayor de clientes que certifiquen que no están vinculados con entidades corruptas o delictivas, pidan que las compañías con las que operan adopten medidas tipo KYC (Conocer al Cliente), o investiguen en mayor profundidad a las entidades con las que mantienen relación para calibrar con mayor precisión los riesgos de delitos financieros. A continuación, algunos de los puntos clave para el 2016 de acuerdo a conversaciones con miembros, oficiales de cumplimiento, consultores y analistas.

Estos son algunos de los puntos clave y álgidos para el 2016, de acuerdo con conversaciones con miembros, oficiales de cumplimiento, consultores y analistas:

Tecnología: Este año podría ver un crecimiento de los “Fintechs” (Financial Technology sector), incluyendo las firmas que ayudan a los bancos con KYC, Conozca su Cliente, a través de herramientas de búsqueda en línea, integridad de datos, y una mejor funcionalidad del sistema para entrelazar cambios en la información de los clientes o transacciones con la evaluación del riesgo histórica en tiempo más real y de una manera más eficiente y poder volcar esta información en forma más rápida en los informes de actividades sospechosas (SAR).

Financiamiento del Terrorismo: el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que establece la agenda mundial contra la delincuencia financiera, seguirá utilizando su influencia y recomendaciones para encontrar más formas para que los gobiernos compartan información sobre posibles canales y fuentes de financiación del terrorismo, en particular con vínculos con ISIS, combatientes extranjeros o amenazas de atacantes solitarios y domésticos.

Los recientes ataques terroristas en Francia, ataques de “lobos solitarios” en distintos países, junto con el aumento de la tensión en Medio Oriente, Rusia y otros mercados internacionales en Asia también podrían dar lugar a consecuencias de cumplimiento en 2016.

Debido a los ataques de París, los bancos en Francia y sus sucursales en el extranjero ya han estado estableciendo procedimientos estrictos para la clasificación de los clientes y están preguntando por la fuente de los fondos, han estado bajando los umbrales de montos en efectivo, cheques y giros para la identificación y seguimiento e impulsando para que los bancos descubran los seres humanos detrás de las estructuras de propiedad, según un oficial de cumplimiento para un importante banco francés.

«Hay un gran enfoque en la tecnología dentro de las operaciones de cumplimiento», tales como sistemas automáticos de alerta, de transacciones y de detección. También un mayor análisis de lo que los gobiernos nacionales y extranjeros están pidiendo en términos de asistencia en la investigación, dijo la persona, que pidió no ser identificado  «Pero también tenemos que hacer las preguntas correctas y encontrar la persona que creó la compañía, la que está detrás de todo».

Transparencia corporativa: en la Unión Europea y el Reino Unido, hay que prestar atención a la finalización de las iniciativas de participación accionaria o propiedad beneficiaria y más presión para que EE.UU. finalice su versión sobre las normas de propiedad accionaria—que son más débiles que las europeas—, que requieren que los bancos obtengan información desde el 25% de propiedad, pero sin una correspondiente obligación para los agentes de formación de compañías.

Responsabilidad de los oficiales/ejecutivos: debido a iniciativas gubernamentales para atar con más fuerza las fallas de cumplimiento con personas de carne y hueso, este año podría llevar a que oficiales de cumplimiento, altos ejecutivos e incluso miembros de la junta sean castigados, sancionadas o prohibidos por fallas de cumplimiento.

Clientes de clientes: también, para poder evaluar de una manera más certera el riesgo, seguramente los bancos requerirán más información de clientes y corporaciones, e incluso podrían requerir que algunos clientes adopten medidas de tipo ALD – tales como grandes empresas internacionales de comercialización, procesadores de pagos de terceros y negocios y organizaciones benéficas cerca de zonas de alto riesgo- para tener una mejor idea de las vulnerabilidades al lavado de dinero o la corrupción.

Ciberseguridad: seguramente este año los reguladores y autoridades unan con más fuerza las aristas de distintos delitos financieros, incluyendo ALD, fraude, sanciones y ciberseguridad. Las autoridades, sobre todo en Nueva York, podrían llevar a que los bancos utilicen una autenticación de múltiples factores para el personal y los clientes a través correo electrónico, un monitoreo nuevo y más riguroso del personal y de procesos internos de aprobación y requerir que exista experiencia cibernética integrada en todos los departamentos – no ver a la ciberseguridad como un tema de TI.

Las decisiones en torno a este tema y los recursos dedicados a frustrar los ciberdelitos han cobrado mayor importancia luego de que estos delincuentes en los últimos dos años se han infiltrado en algunos de los mayores bancos y tiendas gigantes de venta minorista, entre ellos JPMorgan, Home Depot, Target.

Prevención de Filtración/Violación de Datos: una parte esencial de los esfuerzo de defensa cibernética es que las autoridades están pidiendo que los bancos reúnan y documenten más detalles cibernéticos en los Reportes de Operación Sospechosa. El Departamento del Tesoro de EE.UU. observa que menos del 2% de los ROS en EE.UU. cuentan con información sobre direcciones de protocolo de Internet.

Eso podría incluir más capacitación cibernética para el personal de cumplimiento y un impulso para que los bancos hagan una evaluación de riesgo cibernético, para encontrar huecos virtuales antes que los hackers y para que puedan proteger mejor los datos en caso de que ocurra una violación y logren mayor «resiliencia» y «madurez» cibernética.