La OECD y el proyecto de la ley antisoborno en Colombia
(Esta es la primera parte de un artículo escrito por la economista y consultora especialista en ISO 31000 Leslie Hemelberg, y René Castro, vicepresidente y socio de RICS Management en Colombia explicando el avance normativo de Colombia en la lucha contra la corrupción y el escenario internacional frente al flagelo del soborno de funcionarios extranjeros y los enormes retos y riesgos que se presentan para los distintos actores, como por ejemplo los graves riesgos y las pesadas cargas que constituyen para los programas de cumplimiento las relaciones con terceros, entre otros importantes puntos).
El efecto del proyecto de ley en los Códigos de Buen Gobierno.
Uno de los temas económicos de los que más se habla últimamente en Colombia es la incorporación del país a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que le traerá muchos beneficios a Colombia como país desarrollado. En América Latina sólo Chile y México pertenecen a la OCDE con todos los beneficios. Brasil aparece como unos de los países en adhesión y cooperación reforzada.
Colombia para ponerse a tono con la normativa internacional y para cumplir uno de los requerimientos exigidos para su ingreso a la OCDE, está tramitando en el Congreso el proyecto de ley No. 159, conocido como la Ley contra el Soborno Transnacional.
Este año, el proyecto de ley ya fue aprobado en la Cámara de Representantes.
El proyecto de ley, de ser aprobado, también otorgaría a la Superintendencia de Sociedades facultades para iniciar procesos judiciales contra empresas, imponer medidas cautelares y solicitar la cooperación de autoridades extranjeras en lo referente a la recolección de pruebas y la imposición de sanciones. Además, se exigiría la promoción de programas de transparencia y ética corporativa para prevenir la corrupción.
Sin embargo, la gravedad del asunto se demuestra cuando el 61 % de los empresarios colombianos que fueron consultados en la Cuarta Encuesta Nacional sobre las Prácticas del Soborno dentro de empresas colombianas no eran conocedores de las directrices de la OCDE para las empresas multinacionales. Tan solo el 2 % informaron que dichas directrices se aplicaron en la empresa para la que trabajan.
De acuerdo con el Índice de Percepción de Corrupción 2014, publicado por Transparencia Internacional, la percepción sobre la corrupción en el sector público de Colombia no presentó cambios significativos en el último año. El país obtuvo un puntaje de 37 sobre 100 (siendo 0 mayor percepción de corrupción y 100 menor percepción de corrupción), lo que lo mantiene en el puesto 94 entre los 175 países evaluados.
A pesar de algunos avances positivos para mejorar la transparencia y la rendición de cuentas en el gobierno, la corrupción sigue siendo un problema en Colombia. La corrupción se sitúa como primera limitación a la hora de hacer negocios en Colombia de acuerdo con el informe “The Global Competitiveness Report 2014–2015” del World Economic Forum.
De conformidad con el artículo 1 de la Convención de la OCDE contra el Soborno, el soborno extranjero se define como:
«Ofrecer, prometer o dar cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otro tipo, ya sea directamente o a través de intermediarios, a un funcionario público extranjero, para ese funcionario o para un tercero, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en relación con el desempeño de funciones oficiales, con el fin de obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la conducción de los negocios internacionales».
Los países, los congresos legislativos y los organismos reguladores creen que la sola expedición de la ley, la norma o la regulación sobre el tema que quieren regular ya es una garantía suficiente para erradicar definitivamente el fraude, la corrupción, el lavado de activos y la financiación del terrorismo, el soborno transnacional, etc.
A nivel corporativo en todos los países (desarrollados, en vías de desarrollo y subdesarrollados) sucede exactamente lo mismo: las empresas (al igual que los gobiernos) creen que expidiendo una política, un procedimiento, un control interno y ahora últimamente estableciendo un Sistema de Administración de Riesgo (SAR), acabarán con esos delitos al interior de las organizaciones, desconociendo que el monitoreo y el seguimiento, más una cultura ética y de control asociado con procesos de selección de personal que incluyan pruebas sobre los dilemas éticos que enfrentan en la vida real las organizaciones y la forma como esos futuros empleados los enfrentarán son los que en últimas garantizaran el éxito en la erradicación de esos delitos.
Por el contrario, las estadísticas demuestran lo anterior. En un estudio de Transparencia Internacional de 2015, denominado “Exportar Corrupción. Informe de los Países Iberoamericanos”, 22 de los 41 países miembros de la Convención OCDE contra la corrupción transnacional no han emprendido ninguna investigación ni acción penal durante los últimos cuatro años.
Argentina, Brasil, Chile, Colombia y España están en el grupo de cumplimiento nulo o escaso, a pesar que han transcurrido más de 16 años desde la entrada en vigor de la Convención.
El informe muestra que sólo 4 (el 22.8%) de los 41 países signatarios están investigando y persiguiendo de forma activa a las empresas que sobornan a funcionarios extranjeros para obtener contratos públicos o para obtener licencias y concesiones. Los 4 países que lideran el cumplimiento (Alemania, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos) completaron 215 casos e iniciaron 59 nuevos casos entre 2011 y 2014. Los otros 35 países completaron 30 e iniciaron 63. 20 países no han desarrollado ninguna acción penal por sobornos de empresas en los últimos 4 años.
En Colombia existe en estos temas, la Ley 1474 de 2011, conocida como Ley Anticorrupción y la Ley 190 de 1995 conocido como Estatuto Anticorrupción. Colombia mediante la ley 970 de 2005 aprobó la Convención de Mérida de las Naciones Unidas de 2003 contra la Corrupción. Sin embargo, estas leyes poco han servido para atacar este flagelo en Colombia.
De acuerdo con un informe de Kroll y Compliance Week, “2015 Anti-Bribery and Corruption Benchmarking Report” (“ABC Report”), los Compliance Officers (1) encuestados mostraron su frustración para implementar una estrategia global para el cumplimiento antisoborno y para enfrentar el riesgo originado por los proveedores y los terceros.
Aproximadamente la mitad de todos los Compliance Officers encuestados esperan que los riesgos de soborno y corrupción aumenten en el próximo año, debido principalmente a que sus empresas se expandirán en nuevos mercados o por la participación de terceros en sus negocios. Otro 29 por ciento esperan que sus riesgos permanezcan estables. Ambas cifras son muy parecidas a las cifras del estudio de 2014.
En el estudio se le preguntó a los encuestados que identificaran lo que ellos consideran el tipo de «comportamiento corrupto» que los Compliance Officers deben evitar. Las respuestas primarias son las mismas que el año pasado: el soborno, el lavado de dinero y la manipulación de licitaciones y la fijación de precios y en casi los mismos porcentajes que se presentaron en el informe de 2014.
Por supuesto, el Compliance Officer debe desempeñar un papel crucial en la lucha contra todos los riesgos de corrupción. Pero, una primera pregunta podría ser si esos riesgos plantean diferentes tipos de desafíos de cumplimiento, es decir, si un programa de lucha contra la trata de personas podría requerir un conjunto completamente diferente de las políticas y controles de un programa de lucha contra el soborno.
Eso puede suceder en cierta medida, aunque los fundamentos seguirán siendo los mismos: conocer a su socio de negocios, realizar la debida diligencia efectiva, capacitar a aquellos que actúan en su nombre y utilizar la tecnología para hacer que el proceso sea eficiente.
Con relación a las relaciones con terceros y proveedores y como era de esperarse en el entorno empresarial altamente interdependiente de hoy, casi todos los que respondieron la encuesta (92 por ciento) dijeron que dependen de proveedores externos y de otros terceros hasta cierto punto.
Las relaciones con terceros continúan siendo un grave riesgo y una pesada carga para los programas de cumplimiento. Sólo el 27 por ciento de los encuestados dicen que entrenan a sus terceros al menos una vez al año en la lucha contra el soborno y la corrupción; El 24 por ciento entrena los terceros con menos frecuencia y el 48 por ciento nunca ha capacitado en temas contra el soborno y la corrupción.
Las empresas no han entendido que en esos procesos tercerizados (outsourcing) que contratan (y hoy casi todos los procesos administrativos, financieros e incluso operativos de las empresas están tercerizados), esos terceros se convierten automáticamente en una extensión de sus compañías. A veces, pensar que simplemente con una cláusula en los contratos de prestación de servicios, están mitigando totalmente el riesgo de fraude, de corrupción o de soborno, es la mayor equivocación que pueden cometer las compañías. Las empresas no quieren invertir (que es diferente de gastar) en esos procesos de entrenamiento en temas éticos y de cumplimiento a esas compañías con las que contratan esos procesos tercerizados.
Aquellas empresas que ofrecen entrenamiento y formación en Anti-Soborno y Corrupción (ABC) a terceros suelen utilizar numerosas tácticas para capacitar y el 74 por ciento dice que la capacitación se ofrece en los idiomas locales. Sin embargo, apenas un tercio de los encuestados califica su formación como eficaz o muy eficaz, y peor aún, dicen lo mismo acerca de sus esfuerzos para auditar los riesgos contra la corrupción entre sus terceros.
Muchas veces (y existen estadísticas que lo demuestran) las empresas tercerizan aquellas actividades que interactúan directamente con el cliente o usuario final y para el cliente o usuario final ellos son la cara de la empresa porque desconocen la tercerización de ese proceso y lo que es más grave es que desconocen el Riesgo Reputacional (2) al que se enfrentan, sus consecuencias y el impacto en sus operaciones. De este tema de Riesgo Reputacional nos ocuparemos en una próxima oportunidad.
Por eso, es muy importante establecer procesos de debida diligencia muy estrictos con proveedores, contratistas y terceros (sin excepciones). En el mismo estudio, el 8 por ciento no realiza ninguna debida diligencia pero la mayoría de las empresas parece emplear factores basados en el riesgo al decidir el tipo de debida diligencia para realizar con un socio específico de negocios.
Así mismo, se hace necesario el enfoque basado en riesgo (“Risk-Based Approach”) para tratar el riesgo de fraude, corrupción y soborno y aplicar las mejores prácticas utilizadas a nivel internacional.
Además, se deben implementar procesos de automatización para el control del riesgo de fraude, corrupción, soborno y para garantizar su cumplimiento. Dentro de esos procesos de automatización se debe incluir la formación en línea de sus empleados locales y del extranjero, procesos que pueden ser subcontratados con firmas especializadas.
Aunque según el estudio muchas de las políticas y procedimientos contra el soborno y la corrupción ya son documentos escritos formales y generalmente integrados en el Código de Conducta de la compañía y además son distribuidos a los empleados quienes deben certificar que han leído y han entendido las políticas, eso no garantiza nada en el cumplimiento de las normas.
El tono al más alto nivel (Tone at the Top) en temas éticos (es decir, el ejemplo que con las actitudes de la alta gerencia) produce un mejor efecto de integridad y ética, que todas las normas, regulaciones, políticas, procedimientos y controles juntos.
Otro problema que enfrentan las organizaciones es entender los diferentes ambientes culturales en los países en los que operan. Un excelente, completo y bien escrito Código de Ética de una compañía multinacional no garantiza su efectividad en otra jurisdicción donde opere la compañía, empezando por la traducción que se haga de ese documento al idioma de la jurisdicción (muchas veces incluso no se traduce a todos los idiomas donde opera la compañía generando una brecha muy grande en su cumplimiento) y por la forma cómo se comunique dicho Código a las compañías del grupo y a sus empleados.
Una dificultad adicional es el monitoreo y seguimiento y su oportunidad en la revisión de los códigos, políticas y procedimientos. Según el estudio 2015 Anti-Bribery and Corruption Benchmarking Report, sólo dos tercios de los encuestados dicen que revisan sus procesos contra el soborno al menos anualmente (10 por ciento dice que revisan trimestralmente).
Capítulo aparte merecen los controles sobre el fraude financiero. El quince por ciento de los encuestados tienen poca confianza en los controles financieros de su organización para identificar las violaciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero («FCPA») y otro 36 por ciento sólo confían parcialmente en sus controles. La mayor causa de preocupación son las «malas relaciones de información o colaboración», donde los empleados de finanzas podrían informar al Compliance Officer sobre posibles pagos indebidos al interior de la compañía pero en la vida real no lo hacen.
La próxima semana Delitos Financieros publicará la II parte del artículo.
1 En este artículo se incluye el término de Compliance Officer usado por las compañías multinacionales que tiene una connotación más amplia asociado al riesgo regulatorio, de cumplimiento, de fraude y corrupción para diferenciarlo del término de Oficial de Cumplimiento (como se traduciría al español) que en Latinoamérica está más asociado al riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. En Colombia, la Ley 964 de 2005, conocida como la Ley del Mercado de Valores estableció la figura del Contralor Normativo, que se asimilaría al Compliance Officer.
2 El Riesgo Reputacional se define como la posibilidad de pérdida en que incurre una compañía por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales. (Superintendencia Financiera de Colombia)
*Leslie Hemelberg
Economista. Consultora profesional. Especialista en ISO 31000
leshemelberg@yahoo.com
**René M Castro V.
Escritor, conferencista y consultor internacional. Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University.
Vice-Presidente & Socio RICS Management
rcastro@ricsmanagement.com