“Si en México se elevan los estándares de cumplimiento a los de la FCPA, también se cumplirán con las obligaciones legales mexicanas”
Entrevista con Diego Sierra, socio del bufete de abogados Von Wonbeser & Sierra, S.C., quien tiene más de una década de experiencia y es la cabeza de la práctica anticorrupción del estudio. Sierra ha dirigido varios casos de alto-nivel de anticorrupción, incluyendo investigaciones de múltiples jurisdicciones, y programas de cumplimiento para clientes enfocados en la FCPA.
1—La corrupción es un problema global, pero ¿cuáles son las características en México que lo hacen susceptible a la corrupción?
La corrupción es sin duda uno de los problemas históricos más graves de México y, de una simple interpretación del Índice de Percepción de la Corrupción, elaborado anualmente por Transparencia Internacional (TI), se llega rápidamente a la conclusión de que dicho problema no ha hecho más que empeorar en los últimos años.
En el sector privado mexicano, las empresas destinan en promedio el 10% de sus ingresos a sobornos a efecto de poder operar, conforme a estimaciones del Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (CEESP), siendo cada vez más común los casos de colusión de proveedores o pago de comisiones para la adjudicación de proyectos públicos, o bien el soborno a funcionarios tributarios a efecto de tolerar declaraciones de impuestos falsas, e incluso sobornos a efecto de obtener la compra de maquinaria cara o innecesaria, por ejemplo.
Entre los factores de carácter jurídico que favorecen las prácticas de corrupción se destaca la aplicación corrupta por parte de los funcionarios de la administración pública encargados de hacer cumplir las leyes. Con frecuencia, funcionarios públicos abusan de la discrecionalidad que les concede la ley para exigir sobornos a los individuos y empresas que operan sus negocios en México. Detrás de esta actitud corrupta hacia la aplicación de la ley, existe una larga tradición del pueblo mexicano de entender a los cargos públicos como fuente de enriquecimiento personal. Durante la época de la colonia española, los cargos públicos eran vendidos. Había que hacer una inversión para obtener un cargo público y existía la idea—viciada—de que lo normal era utilizar el cargo público para enriquecerse. Esta idea no se ha borrado por completo del inconsciente colectivo mexicano. La corrupción molesta pero es tolerada y, en muchos casos, es admitida porque, lamentablemente, es parte de la cultura mexicana.
Asimismo, puede observarse que, a pesar de los diversos esfuerzos tendientes a mejorar el marco legal en el ámbito federal, la situación en los estados del país es altamente irregular (p. ej., carencia de independencia de los poderes judiciales estatales respecto de los gobernadores; el pobre alcance de la regulación en materia de acceso a la información; el precario funcionamiento de los institutos de transparencia; la frágil independencia de los órganos superiores en materia de fiscalización; la rara aplicación de las leyes de responsabilidades de servidores públicos y aquellas que regulan las adquisiciones y la obra pública).
Desde un punto de vista social, los mexicanos consideran que la corrupción en el sector público es muy grave (ver Barómetro Global de la Corrupción de TI). Además de desconfiar de la autoridad (en especial tratándose de las instituciones encargadas de la procuración de justicia, conforme a resultados obtenidos de un estudio realizado por el Instituto Nacional Electoral) la sociedad mexicana desconfía de la posibilidad de corregir este problema y, a falta de opciones, muestra poca resistencia tratándose de proporcionar sobornos a efecto de acceder o facilitar trámites y servicios públicos.
2—A la Ley anticorrupción de México se la ha comparado varias veces con la ley estadounidense FCPA (Foreign Corruption Practice Act). ¿Cómo se distinguen?
Por ley anticorrupción asumimos que nos referimos a la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (“LFACP”) Algunas diferencias relevantes son las siguientes:
– La FCPA contiene disposiciones relativas a obligaciones de contabilidad (las llamadas books and records provisions) que tienen aplicación también fuera de las disposiciones de cohecho. Esto no está regulado en la LFACP
– El artículo 222bis del Código Penal Federal aplica en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, pero no precisa si en tal caso se aplica sólo a personas mexicanas. Este concepto es probablemente más limitado que interstate commerce o use of interstate means of communication bajo la FCPA. Sin embargo, no tengo conocimiento de algún caso público en el que autoridades mexicanas hayan procesado a alguien o a alguna empresa por corrupción de funcionarios públicos extranjeros en base al artículo 222bis del Código Penal Federal.
– Sanciones son distintas. En la FCPA no está incluido algo equiparable a la Ley Federal de Anticorrupción en Contrataciones Públicas que contiene otras infracciones además de cohecho (como infracción). Los delitos previstos en la FCPA son delitos y no infracciones.
3–¿Se han visto acciones o multas relacionadas a violaciones de esta ley? ¿Sí es una ley eficaz para prevenir el soborno y corrupción?
La LFACP faculta a la Secretaría de la Función Pública (“SFP”) para investigar y sancionar administrativamente a las personas físicas o morales (jurídicas) que incurran en actos de corrupción, en los tres ámbitos de la administración pública, siendo ésta la primera ocasión en que se establecieron sanciones para los particulares nacionales que en México o en el exterior induzcan actos de corrupción.
Un caso relevante de violaciones de esta ley, es Oceanografía, S.A. de C.V. (cuyo mayor escándalo es estar declarada en concurso mercantil y con cientos de millones de dólares en deuda a distintos acreedores). El 11 de febrero de 2014, Oceanografía fue inhabilitada temporalmente por la SFP para celebrar contratos con dependencias de Gobierno y entidades de la administración pública federal por violaciones al artículo 8, fracción IV (por supuestamente haber realizado actos u omisiones que tienen por objeto evadir requisitos de las reglas de contratación pública o simular su cumplimiento) de la LFACP. Posteriormente, el juez federal del concurso mercantil levantó la inhabilitación. Sin embargo, el caso es icónico por ser sumamente mediático y por representar potenciales actos de corrupción.
Asimismo, de basarnos en el mencionado Índice de Percepción de la Corrupción y otros estudios elaborados anualmente, no se observan mejorías significativas desde la entrada en vigor de la LFACP (el 12 de junio de 2012). Aunado a lo anterior, el 2 de enero de 2013, mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, que reformó la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (artículo 2º transitorio), la SFP—entidad responsable de la aplicación de la LFACP—perdió diversas atribuciones de combate a la corrupción a favor del órgano constitucionalmente autónomo anticorrupción. La pérdida de estas funciones se daría al momento de que el órgano anticorrupción entre en funciones. Al 19 de febrero de 2015, este órgano anticorrupción no ha entrado en funciones ni ha sido creado por el legislador federal. No obstante, el hecho de la publicación del decreto de 2 de enero de 2013 y el anuncio de la desaparición de las funciones de la SFP dañó seriamente su credibilidad pública.
El Presidente Peña Nieto designó hace unos días Secretario de la SFP a Virgilio Andrade y le ordenó que lo investigara respecto a las múltiples acusaciones de corrupción y conflictos de interés. Virgilio Andrade ha sido un colaborador cercano del Presidente Peña Nieto en años pasados. En palabras de Héctor Aguilar Camín, “[el] mecanismo elegido para investigar los posibles conflictos de interés del presidente Peña Nieto lleva en su seno un conflicto de interés.” (http://www.milenio.com/firmas/hector_aguilar_camin_dia-con-dia/Conflictos-interes_18_461533878.html) Esto sólo ha contribuido a demeritar la credibilidad de SFP y la actual administración en su lucha contra la corrupción.
Finalmente, sigue pendiente ante la legislatura federal desde hace ya más de un año, la aprobación y publicación de la regulación secundaria que reglamente la reforma constitucional relativa a la Comisión Anticorrupción.
En este contexto, el problema de la corrupción en México es atribuible a los aplicadores de la ley más que a la ley misma (sea ésta la expresamente diseñada para combatir la corrupción o cualquier otra.)
4— ¿Cómo han hecho las empresas multinacionales, y domésticas, para implementar la ley? ¿Cuál entrenamiento es el más efectivo para la prevención de corrupción en contratos públicos?
No existe una fórmula que resuelva el tema de un entrenamiento efectivo para todas las empresas. Hay que atender a las circunstancias particulares de cada empresa para diseñar un programa enfocado en sus necesidades. En los últimos años, empresas como Wal-Mart, por ejemplo, han invertido millones de dólares en investigaciones para encontrar a los probables responsables de casos de corrupción en México, mejorar sus políticas de cumplimiento regulatorio y reforzar sus “equipos anticorrupción” mediante el desarrollo de programas de cumplimiento. Dentro de los pasos típicos que suelen tomar las empresas para implementar este tipo de programas, están la realización de una evaluación de riesgos (risk assessment); creación de políticas y manuales de entrenamiento; otorgamiento del entrenamiento a los empleados de la empresa; creación de puestos específicos dedicados a verificar el cumplimento de la regulación a la que está sujeta la empresa; creación de métodos para cuantificar y hacer pruebas del cumplimiento por parte de la empresa; y creación de mecanismos anónimos de denuncia al interior de la empresa.
Un área de especial preocupación para nuestros clientes es la de obtención de permisos y licencias a nivel estatal y municipal en donde suelen recibir solicitudes de dádivas por parte de funcionarios públicos. Nosotros hemos diseñado programas que van en línea con las opiniones del Departamento de Justicia de EEUU para apoyar a nuestros clientes a advertir focos rojos y a no incurrir en esquemas típicos de corrupción tales como el otorgamiento de sobornos disfrazados de donaciones o contribuciones de caridad.
Tratándose de empresas estadounidenses, o bien empresas que no son estadounidenses pero que cuentan con títulos que cotizan en los mercados de Estados Unidos, es probable que los esfuerzos anteriormente mencionados se vean incentivados, en mayor proporción, por la voluntad de cumplir con la ley estadounidense FCPA, cuyo ámbito de aplicación es amplio y extraterritorial.
En virtud de lo anterior, es esencial para las empresas mencionadas cumplir con los requerimientos de dicha ley, considerando que toda violación a la FCPA está sujeta a acciones penales y civiles, además de que, tratándose de sanciones económicas, es relevante destacar que para una misma violación (p. ej. violaciones de contabilidad) las sanciones económicas mínimas bajo la ley estadounidense tienden a ser superiores a las sanciones previstas en la ley mexicana. Más aún, el verdadero riesgo está en que existe una verdadera práctica de las autoridades estadounidenses (Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa y Valores) de aplicar severamente sanciones bajo la FCPA por actos de corrupción ejecutados en México. A la inversa, la estadística indica que no existe un riesgo tan elevado de aplicación de la LFACP, que busca castigar la corrupción en México—además de que esta ley sólo se enfoca en corrupción en contratación pública federal. De allí que nuestros clientes, suelen hacer sus mejores esfuerzos para cumplir con la legislación mexicana, pero al mismo tiempo, invierten serios recursos y esfuerzos en crear una cultura de cumplimiento con la FCPA para sus operaciones mexicanas. En entrenamientos de cumplimiento FCPA, suelo hacer notar a nuestros clientes que si elevan sus estándares de cumplimiento a los estándares FCPA, también cumplirán con los estándares de la ley mexicana.