La nueva guía del Departamento de Justicia de EE.UU. sobre programas de cumplimiento corporativo cambia el enfoque a la “efectividad”

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La nueva guía del Departamento de Justicia de EE.UU. sobre programas de cumplimiento corporativo cambia el enfoque hacia una mayor “efectividad”, incluyendo la cultura a nivel ejecutivo, el tono corporativo y la capacitación, entre otros. El Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) ha actualizado una guía relacionada con lo que se espera de los programas de cumplimiento corporativo, un cambio clave hacia la efectividad de los esfuerzos de la compañía, en lugar de que las compañías solo cuenten con políticas y procedimientos detallados.

La guía, que se aplica a toda la División Criminal del Departamento de Justicia, se basa en las directrices de 2017, que incluyen una lista de temas y preguntas de muestra para que los fiscales calculen cuándo decidir si una empresa ha demostrado un verdadero compromiso con el cumplimiento y de esta forma puedan obtener créditos en un acuerdo con el DOJ.

El documento establece “los siguientes temas que la División Criminal ha considerado relevantes en la evaluación de un programa de cumplimiento corporativo, organizándolos en torno a tres preguntas generales que los fiscales hacen al evaluar los programas de cumplimiento: primero, ¿está bien diseñado el programa? Segundo, ¿el programa es implementado efectivamente? Y, tercero, ¿el programa de cumplimiento realmente funciona en la práctica?

La guía se presenta en tres partes:

  • Parte I – Evaluaciones de riesgo, capacitación: discute varios puntos distintivos de un programa de cumplimiento bien diseñado en relación con la evaluación de riesgos, políticas y procedimientos de la compañía, capacitación y comunicaciones, estructura de informes confidenciales y proceso de investigación, administración de terceros, y fusiones y adquisiciones.
  • Parte II – Eficacia, tone at the top o cultura corporativa, recursos: detalla las características de la implementación efectiva de un programa de cumplimiento, incluido el compromiso de la gerencia superior y media, autonomía y recursos, e incentivos y medidas disciplinarias.
  • Parte III – Eficacia en acción, fallas, remediación: analiza las métricas de si un programa de cumplimiento funciona efectivamente, explorando la capacidad de un programa para la mejora continua, pruebas periódicas y revisión, investigación de mala conducta y análisis y remediación de mala conducta subyacente.

En octubre, Brian Benczkowski, Fiscal General Adjunto de la División de lo Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, emitió una guía por separado que, en general, fue considerada como un freno a la práctica de los acuerdos extrajudiciales, que exigen a las empresas contratar monitores externos para garantizar el cumplimiento de las leyes federales, un centinela en el terreno que informa el progreso directamente a los fiscales federales.

Esa guía, que insta a los fiscales a considerar los “costos y cargas proyectadas” de un monitor externo de este tipo, por lo general un profesional del cumplimiento altamente respetado pero muy costoso, dirige a los abogados del Departamento de Justicia a hacer un balance del programa de cumplimiento de la compañía en el momento de un acuerdo.

Este nuevo escenario refleja lo que está ocurriendo a nivel de los reguladores federales y estatales y, más ampliamente, sigue las recomendaciones establecidas por el organismo de control de cumplimiento de delitos financieros globales, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Esta guía deja en claro que con un simple esquema de cumplimiento o con solo tener una gran cantidad de políticas y procedimientos, mientras que se permite que las líneas de negocios esquiven los controles de cumplimiento, ya no será posible seguir operando.

En exámenes recientes, examinadores federales han citado a los bancos y los han penalizado por la falta de una “cultura de cumplimiento” y un débil “tono establecido por el directorio y la alta gerencia”, donde los oficiales de cumplimiento no contaban con autoridad, independencia y la última palabra sobre qué riesgos un banco puede mitigar efectivamente.

El DOJ parece estar en sintonía; pretende ver que los programas de cumplimiento cuenten con los recursos y experiencia adecuados, y que los profesionales en esta capacidad también tengan la última opción para obtener ayuda externa en forma de líneas claras y confidenciales de denunciantes.

Si un banco invierte agresivamente en el cumplimiento en la atención al cliente y cuenta con un programa efectivo en general, cualquier falla que el DOJ pueda encontrar puede no terminar en una multa debido a que los investigadores y fiscales darán crédito por la profundidad y amplitud de las prácticas de cumplimiento efectivas.