¿Regulación para “Gatekeepers”? Abogados enfrentan mayores riesgos en el campo de los delitos financieros

[private]Por Daniela Guzman y Brian Kindle

14 de mayo de 2014

Mientras cumplía una condena en prisión, un narcotraficante en Texas fue capaz de transferir el dinero producto de sus ventas de narcóticos a una cuenta a la que tenían acceso sus asociados.

En Nevada, un estafador canalizó US$2,3 millones a través de una sociedad holding para la compra de una casa de cambio de divisas que, con el tiempo, la utilizó para llevar a cabo un ardid de fraude valuado en US$16 millones.

En el estado de Florida, una fraudulenta organización sin fines de lucro fue creada con el único propósito de engañar a los beneficiarios de los sistemas de prestaciones públicas de EEUU Medicaid y Seguridad Social, y logró robar US$2,8 millones.

Los tres son ejemplos de casos de lavado de dinero procesados en EEUU durante el último año, pero también comparten algo más en común: en todos ellos los abogados fueron los encargados de crear las cuentas, manejar los fondos y establecer las entidades legales participantes; situación que convierte a los profesionales del derecho en elementos clave de los esquemas de lavado.

Hace tiempo que los abogados ocupan un rol profesional especial como «gatekeepers» (porteros o guardianes), con un amplio acceso al sistema financiero en nombre de sus clientes. Desde la aceptación y la transferencia de fondos de los clientes hasta la apertura de cuentas nominee (apoderados o con autorización para manejar) o la creación de entidades comerciales, los abogados pueden actuar como los puntos de entrada para los bancos y otras instituciones financieras a través de una gran variedad de canales. Si bien esta función es una parte clave y completamente legítima de muchos de los servicios ofrecidos a sus clientes, la función de gatekeeper es también lo que hace que los profesionales legales sean vulnerables a la participación involuntaria, o la complicidad a sabiendas de la delincuencia financiera.

Las autoridades de EEUU no parecen contar con estadísticas relacionadas específicamente con los abogados enredados en casos de delitos financieros. Sin embargo, la evidencia anecdótica y evaluaciones de las acciones de aplicación de ley por parte de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI), la división interna de Investigaciones Criminales del Servicio de Rentas Internas y el Departamento de Justicia indican que la participación de los abogados es un factor recurrente, y posiblemente en crecimiento, en los casos de lavado de dinero, fraude y corrupción.

A pesar de su condición de gatekeepers, los abogados de EEUU y de muchas otras jurisdicciones operan bajo un marco regulatorio menos formal y posiblemente más laxo que las instituciones financieras como bancos y corredores de bolsa. En los últimos años, este enfoque ha sido objeto de escrutinio por los organismos internacionales en el campo de los delitos financieros, en particular el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), lo que provocó un debate sobre quién debe supervisar o vigilar a los “gatekeepers”.

EEUU: Estándares para abogados bajo la lupa

En EEUU, la profesión legal se rige por su propio conjunto de políticas éticas y códigos de conducta, pero los abogados no tienen obligación legal para llevar a cabo medidas de debida diligencia, presentar reportes de operación sospechosa, o llevar a cabo otras funciones de cumplimiento contra la delincuencia financiera.

La profesión legal en EEUU se encuentra en gran medida autorregulada. Los colegios de abogados a nivel estatal actúan como organismos reguladores de la industria, investigando y aplicando medidas correctivas por mala conducta profesional y faltas éticas. A pesar de estar respaldados por los tribunales estatales, los colegios de abogados no son entidades del sector público, y son financiados en gran medida por las cuotas de membresía de los abogados.

El GAFI y los “gatekeepers”

El GAFI comenzó a apuntar a los “gatekeepers”, incluyendo abogados, contadores y notarios, ya en 2002. En sus nuevas 40 Recomendaciones emitidas al año siguiente, el GAFI aconsejaría que los profesionales legales cumplan los mismos requisitos de debida diligencia de clientes y reserva de registros que las entidades financieras cuando manejen cuentas o activos de los clientes, establezcan entidades legales para los clientes, o participen en la compra y venta de bienes raíces.

Dicha guía, que se trasladó –y expandió– a las más recientes 40 Recomendaciones del GAFI emitidas en febrero de 2012, desencadenó lo que hoy es una larga disputa sobre las expectativas de cumplimiento de delitos financieros para los abogados.

En EEUU, los grupos que representan a los abogados, como la Asociación de Abogados de Estados Unidos (American Bar Association), sostienen que forzar a los abogados a cumplir con los estándares de cumplimiento diseñados para las instituciones financieras socavaría principios fundamentales de la profesión legal. El GAFI y organismos regionales como el Grupo Asia-Pacífico sobre el Lavado de Dinero afirman que los profesionales del derecho son susceptibles a la explotación o la participación en esquemas de la delincuencia financiera, y se requiere una regulación más formal.

A nivel mundial, el cumplimiento de las directrices del GAFI para profesionales del derecho es irregular

Ninguna de las partes ha reunido evidencia concluyente sobre la vulnerabilidad de los abogados, o falta de ella, en los esquemas de la delincuencia financiera. En 2012, un grupo de trabajo del GAFI puso en marcha un estudio de docenas de países y jurisdicciones sobre los riesgos y la supervisión de los profesionales del derecho. 38 países respondieron, y los resultados se publicaron en un informe titulado «El Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo Vulnerabilidades de Profesionales del Derecho» (Money Laundering and Terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals). El informe también incluye 123 casos de estudio y 42 señales de alerta identificados a través de cuestionarios e investigación.

El informe del GAFI encontró que, en promedio, el 3% de todos los informes de actividades sospechosas o reportes de operación sospechosa (ROS) menciona la posible participación de un profesional del derecho.

El informe también dio seguimiento a presentaciones de reportes de operación sospechosa por parte de los propios profesionales del derecho, y encontró resultados inconsistentes. El GAFI recomienda que los abogados deben estar obligados a presentar informes de transacciones sospechosas, sin embargo, en 14 de los países encuestados el número de informes presentados fue cero o en el rango de un solo dígito en 2011. El informe señala que cuando los ROS se presentaron en muchos países a menudo fueron muy útiles para las autoridades, afirmando que «Suiza, Bélgica, Italia, Liechtenstein, Irlanda y el Reino Unido comentaron positivamente sobre la calidad general de los ROS proporcionados por los profesionales del derecho».

Citando el privilegio abogado-cliente, los colegios de abogados de Estados Unidos respaldan orientación voluntaria

En EEUU, los colegios de abogados se oponen desde hace tiempo a una legislación o regulación que obligue a los abogados a presentar ROS, con el argumento de que los abogados deben estar exentos debido a la tradición histórica de la confidencialidad con sus clientes.

«Exigir a los abogados a reportar tal información… socavaría gravemente el privilegio abogado-cliente y la relación confidencial entre el abogado y su cliente desalentando una comunicación completa y sincera», señaló la American Bar Association (ABA) el año pasado en un escrito oponiendo la Incorporation Transparency and Law Enforcement Assistance Act (Ley de Asistencia a la Transparencia y Aplicación de la ley de la Constitución), un proyecto de ley presentado por el senador Carl Levin de EEUU. Entre otras medidas, el proyecto de ley sometería a los abogados a las regulaciones de la Ley de Secreto Bancario y les obligaría a realizar un seguimiento e informar sobre los beneficiarios reales de las personas jurídicas que ayudan a crear.

En lugar de una regulación, la ABA pide estándares y normas de cumplimiento voluntario. En 2010, creó la Guía de Buenas Prácticas Voluntarias para Abogados para Detectar y Combatir el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo (Voluntary Good Practices Guidance for Lawyers to Detect and Combat Money Laundering and Terrorist Financing). Las normas no vinculantes comparten muchos puntos con las recomendaciones del GAFI, asesorando abogados a que tomen un enfoque basado en el riesgo en lo que se refiere a la debida diligencia del cliente, aceptación del cliente, y la evaluación continua de las transacciones y las relaciones del cliente.

El abogado penal defensor Philip Hilder es co-presidente del Comité sobre Delitos de Cuello Blanco de la ABA y es abogado en Houston, Texas. Como parte de la comisión, se presenta como un experto sobre cómo los delitos financieros se cruzan con la profesión legal.

«No hay procedimientos o directrices escritas que un abogado deba seguir en la investigación de sus clientes. Depende del abogado llevar a cabo la debida diligencia que le parezca», dijo Hilder.

«Es competencia del abogado realizar las consultas y hacer la debida diligencia para determinar que la fuente de los fondos [del cliente] es legítima», añade.

Andrew S. Ittleman es fundador y socio de Fuerst, Ittleman, David & Joesph, PL, en Miami, y se especializa en la defensa de delitos financieros y ALD. Ittleman sostiene que existen diferencias sustanciales entre los profesionales del derecho y las instituciones financieras, y por lo tanto no deben estar sujetos a la misma regulación.

“No puedes comparar instituciones financieras con abogados penales”, señala Ittleman.

«Un acusado que [intenta] pagar a su abogado es muy diferente a un acusado tratando de ocultar sus ganancias ilícitas a través de una institución financiera. Lo primero es simplemente un acusado tratando de buscar representación legal; lo segundo es un acusado cometiendo un delito de lavado de dinero «, dice Ittleman.

Otros países han adoptado un enfoque diferente, imponiendo regulaciones explícitas de debida diligencia y ALD para los profesionales legales. En el Reino Unido, por ejemplo, los abogados deben cumplir con un régimen regulatorio ALD/CFT creado en torno a las leyes nacionales, a las recomendaciones del GAFI y a las directivas de la Unión Europea.

El GAFI se enfrenta a un reto importante cuando se trata de promulgar normas globales para la profesión legal: la gran variabilidad de los sistemas jurídicos, y los profesionales que participan. Con 2,5 millones de profesionales legales en el mundo, sus habilidades, recursos y tradiciones de privilegio entre abogado y cliente varían ampliamente.

Si bien es completo, el informe del GAFI no es ni un manual de política, ni un análisis de riesgo para todos los profesionales legales. Un elemento importante que señala el informe es que existe una zona gris en lo que respecta a la participación del abogado en la delincuencia financiera. «A partir de la revisión de los casos de estudio y otros documentos y elementos, la participación de los profesionales legales en el lavado de dinero de sus clientes no se puede marcar ni como completamente cómplice ni como involuntaria, pero puede ser mejor descrita como un continuo», señala.

El informe también señala que un mayor énfasis en el papel de los “gatekeepers” en la delincuencia financiera puede estar dando sus frutos. Mientras que los riesgos han aumentado, el informe indica que los abogados han tomado mayor conciencia.

«Los casos de estudio demuestran claramente que los criminales todavía están tratando de explotar las vulnerabilidades que causaron que el GAFI buscara extender las obligaciones ALD / CFT para los profesionales del derecho».

Falta entrenar a los abogados sobre los riesgos de la delincuencia financiera

Si bien muchos abogados en EEUU creen que las normas y supervisión de los colegios de abogados para los profesionales son muy sólidas para combatir el delito financiero, las regulaciones y la educación son dos temas distintos.

«Las tácticas de lavado de dinero cambian muy frecuentemente y los ardides que se les presentan a los abogados cambian con mucha frecuencia», dijo Ittleman. La capacitación sobre los riesgos de la delincuencia financiera es deficiente o inexistente en las facultades y escuelas de derecho, dice. Algunos colegios de abogados requieren que un profesional legal reciba formación ética en los primeros cinco años de ejercicio de la abogacía.

Los abogados defensores no son los únicos bajo la lupa de las obligaciones y normativas del lavado de dinero. Ittleman señala que las actividades transaccionales diarias de abogados en las áreas de bienes raíces y de litigio comercial podría ser más riesgosas.

Ittleman, que es un abogado defensor, dice que a pesar de que los abogados pueden estar entrenados para defender a un cliente que esté involucrado en lavado de dinero, pueden no estar preparados para hacer frente a la delincuencia financiera, cuando ellos mismos son el blanco.[/private]