Las instituciones financieras y las empresas que enfrentan investigaciones y cargos federales por fallas en el cumplimiento de delitos financieros se encontrarán enfrentando resoluciones más estrictas, más presión para nombrar y responsabilizar a las personas y menos libertad de acción o indulgencia, particularmente si en el pasado han atravesado experiencias de (in)cumplimiento de alto perfil.
Es decir, de acuerdo con las declaraciones recién publicadas y la guía actualizada del Departamento de Justicia de EE.UU. (DOJ por sus siglas en inglés). La agencia federal está actualizando una guía previa vinculada a los puntos más finos del crédito de cooperación para nombrar a todos los involucrados, no solo a los principales influyentes ilícitos, para extraer participantes de menor rango para pescar peces más grandes.
Además, las autoridades federales están elaborando una nueva guía para garantizar que los fiscales evalúen el historial de cumplimiento completo de una empresa, no solo en un área específica, como la corrupción, si tiene una gran cantidad de infracciones fiscales anteriores. Al mismo tiempo, el Departamento de Justicia está rescindiendo la guía previa sobre cualquier obstáculo real o percibido para la asignación de monitores.
El Departamento de Justicia de EE.UU. señaló que los fiscales adoptarán una postura más dura frente a las empresas con antecedentes y tratarán de ajustar los esfuerzos para asegurarse de que los individuos culpables sean acusados junto con las empresas.
La subsecretaria de Justicia, Lisa Monaco, señaló que los fiscales considerarían todas las irregularidades anteriores de las corporaciones al decidir cómo resolver una nueva investigación. Anteriormente, a los fiscales solo se les permitía revisar los casos cuyos hechos eran similares a los reclamos de la última investigación.
Las corporaciones tampoco calificarán para los programas de indulgencia a menos que brinden información sobre todos los empleados o ejecutivos que se cree que han participado en delitos como fraude o soborno, dijo Monaco. Ese aviso revive una política anunciada durante los últimos años del gobierno de Obama que se suavizó durante los años de Trump.
Los fiscales han buscado desde la crisis financiera de 2008 iniciar acciones de ejecución que impliquen más que solo sanciones financieras. Dado que las grandes empresas rara vez se declaran culpables o sufren las consecuencias de una condena penal, los fiscales recurren a otras formas de castigo y herramientas para mejorar el cumplimiento futuro.
En lugar de llevar a las empresas a los tribunales, el Departamento de Justicia ha llegado a depender de acuerdos probatorios conocidos como acuerdos de enjuiciamiento diferido (DPA o deferred prosecution agreements) que requieren que las empresas admitan irregularidades, paguen multas y mejoren la forma en que controlan la conducta de los empleados. Pero los críticos se han quejado de que muchas grandes empresas, incluidos los bancos de Wall Street, reciben repetidamente DPAs, lo que demuestra que tales resultados no disuaden de manera adecuada las irregularidades.
Mónaco, la segunda al mando del DOJ, dijo que los fiscales también considerarían el resultado de las investigaciones regulatorias civiles. Eso podría ser un cambio importante, ya que la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) es el organismo más activo contra actividades ilícitas por parte de las corporaciones.
Alrededor del 10% al 20% de todos los acuerdos penales corporativos involucraron a empresas que previamente habían llegado a acuerdos por irregularidades con el Departamento de Justicia, dijo Monaco, quien habló en la conferencia anual sobre delitos de cuello blanco de la Asociación Estadounidense de Abogados (ABA, American Bar Association).
Los fiscales también están revisando si las empresas están cumpliendo con los términos de sus acuerdos de prueba o de no enjuiciamiento, dijo Monaco. En teoría, el Departamento de Justicia podría invalidar dicho acuerdo si estima que un acusado corporativo viola un acuerdo. Eso podría resultar en que los fiscales busquen una acusación o una declaración de culpabilidad.
El Departamento de Justicia informó recientemente que dos empresas, el fabricante sueco de equipos de telecomunicaciones Ericsson AB y el banco británico NatWest Group PLC, habían incumplido los términos de sus acuerdos DPA y de no enjuiciamiento, respectivamente.
El énfasis del Departamento de Justicia en la responsabilidad individual ha crecido desde la crisis financiera, cuando ningún alto ejecutivo de los bancos de Wall Street fue procesado a pesar de la quiebra o casi quiebra de varios bancos de inversión importantes y problemas generalizados relacionados con el mercado de la vivienda y valores respaldados en hipotecas.
En 2015, el Departamento de Justicia anunció que las empresas no recibirían crédito por cooperar en una investigación criminal si no proporcionan información específica sobre las personas involucradas en las conductas indebidas. Ese paso se consideró significativo porque las empresas, a través de sus propias investigaciones internas, pueden moldear las pruebas que obtienen los fiscales. La política fue llamada el «memo de Yates», llamado así por Sally Yates, una de las predecesoras de Mónaco.
El gobierno de Trump mantuvo la política de Yates, pero solo se requería que se divulgaran los nombres de las personas «sustancialmente involucradas» en las irregularidades. Mónaco dijo que el departamento volvería al enfoque previo.
El Departamento de Justicia también puede utilizar con más frecuencia monitores externos (personas físicas) para verificar el cumplimiento después de que una empresa llega a un acuerdo con las autoridades, dijo.
Estos monitores pueden resultar costosos y onerosos para las empresas, y su uso a veces ha generado controversias. El Departamento de Justicia durante el gobierno de Trump señaló que sería más prudente en el uso de monitores. «El departamento es libre de exigir la imposición de monitores independientes cuando sea apropiado», señaló Monaco.
Algunos temas generales a considerar ahora como elementos de acción de resultado inmediato incluyen:
- Pague ahora o pague más después: las empresas deben revisar activamente sus programas de cumplimiento para asegurarse de que supervisan adecuadamente y remedian las faltas de conducta; de lo contrario, les costará más en el futuro.
- Hacer constar el registro completo: para los clientes que enfrentan investigaciones, a partir de hoy, el departamento revisará todo su registro penal, civil y regulatorio, no solo una parte de ese registro.
- Calificando la cooperación: para los clientes que cooperan con el gobierno, deben identificar a todas las personas involucradas en la conducta indebida, no solo a las sustancialmente involucradas, y producir toda la información no privilegiada sobre la participación de esas personas.
- Observar a los observadores, monitorear los monitores: para los clientes que negocian resoluciones, no existe una presunción predeterminada contra los monitores corporativos. Esa decisión sobre un monitor se tomará en función de los hechos y circunstancias de cada caso.
- Más cambios, el piso no el techo: Mirando hacia el futuro, este es el comienzo, y no el final, de las acciones de esta administración para combatir mejor el crimen corporativo.
¿Cuáles son las tendencias que impulsan la nueva postura del Departamento de Justicia sobre el cumplimiento corporativo y qué ha cambiado en los últimos años?
Varios, incluidos los fraudes y las infracciones cibernéticas, cada vez más vinculados a problemas de seguridad nacional, como el «nuevo papel de las sanciones y los casos de control de exportaciones a las vulnerabilidades cibernéticas que abren a las empresas a ataques extranjeros».
En segundo lugar, el análisis de datos está desempeñando un papel cada vez más importante en las investigaciones criminales corporativas, ya sea en «fraude en la atención médica o abuso de información privilegiada o manipulación del mercado», dijo Monaco.
El significado más directo: ese es el guiño del DOJ a la creciente prevalencia de fraudes cibernéticos y criptográficos, donde una supuesta moneda digital que llegará pronto es un esquema Ponzi con un brillo de valor virtual y el enlace en el que hizo clic para invertir en Bitcoin ha infectado su computadora con un ataque de ransomware, que debe pagar en Bitcoin.
El nuevo «grupo asesor» sobre delitos corporativos puede aumentar los recursos
Pero, ¿cómo actuará el Departamento de Justicia con una visión tan grandilocuente sin una mayor inversión?
Mónaco también destacó la creación del Grupo Asesor de Delitos Corporativos, que estará compuesto por representantes de cada parte del departamento involucrado en la ejecución penal corporativa.
«Este grupo tendrá un mandato amplio y consultará ampliamente», dijo, y agregó que considerará cuestiones como la selección del monitor corporativo—el centinela del sector privado que informará directamente al Departamento de Justicia sobre los infractores reincidentes y las acciones que se deben tomar contra empresas que incumplen reiteradamente los acuerdos negociados.
Por el contrario, el grupo asesor también trabajará para analizar mejor «qué puntos de referencia debemos utilizar para medir una exitosa cooperación de una empresa», dijo Monaco.
El grupo asesor también podría usar su influencia y voz unificada desde tantas áreas diferentes del Departamento de Justicia para cambiar y capturar más recursos para investigaciones significativas de posibles fallas importantes en la aplicación de la ley.
Como ejemplo, un nuevo escuadrón de agentes del FBI se integrará en la Sección de Fraude Criminal del Departamento, dijo.
Esa estratagema, éxitos y fracasos, también informará las recomendaciones a más largo plazo sobre las revisiones para fortalecer, revisar y perfeccionar las tácticas corporativas generales de aplicación de la ley penal.
También “asegurará que se dé prioridad a la responsabilidad individual”, dijo.
«La rendición de cuentas comienza con las personas responsables de la conducta delictiva», dijo Mónaco, y agregó que la «primera prioridad inequívoca del Departamento de Justicia» es enjuiciar a las «personas que cometen actos ilícitos corporativos y se benefician de ellos».
El Departamento de Justicia también intervendrá en un término que se ha mencionado en masivas penalidades ALD/CFT: la cultura corporativa.
“La cultura corporativa importa”, dijo. “Una cultura corporativa que no responsabiliza a las personas, o que no invierte en el cumplimiento, o peor aún, que se burla del cumplimiento, conduce a malos resultados. Si bien la prioridad sigue siendo la responsabilidad individual, cuando corresponda, no dudaremos en responsabilizar a las empresas «.
Dejar en claro: reservar lo peor para los reincidentes
El alcance del análisis de la cultura de cumplimiento en futuros casos penales también afectará aún más a todas las personas involucradas, no solo a los líderes, sino a los lacayos menos involucrados en los peldaños más bajos de la escala corporativa.
«Para ser claros, una empresa debe identificar a todas las personas involucradas en la mala conducta, independientemente de su puesto, estado o antigüedad», para obtener importante crédito por cooperar con el Departamento de Justicia, dijo Monaco.
«Ya no será suficiente que las empresas limiten las divulgaciones a aquellos que consideren que están ‘sustancialmente involucrados’ en la mala conducta», dijo, y agregó que tales distinciones son «confusas en la práctica y otorgan a las empresas demasiada discreción para decidir quién debe y no debe ser divulgado al gobierno».
Esta limitación también «ignora el hecho de que las personas con una participación periférica en una mala conducta pueden, no obstante, tener información importante que proporcionar a los agentes y fiscales», lo que arroja detalles que podrían ayudar a incriminar aún más a los oficiales de alto nivel, a menudo protegidos por capas de defensas legales.
Esta limitación también «ignora el hecho de que las personas con una participación periférica en una mala conducta pueden, no obstante, tener información importante que proporcionar a los agentes y fiscales», lo que arroja datos que podrían ayudar a incriminar aún más a los oficiales de alto nivel, a menudo protegidos por capas de defensas legales.
El Departamento de Justicia deja en claro que «toda mala conducta anterior debe evaluarse cuando se trata de decisiones sobre la resolución adecuada con una empresa, ya sea que esa mala conducta sea o no similar a la conducta en cuestión en una investigación en particular», dijo Monaco.
Ese historial de mala conducta «habla directamente del compromiso general de una empresa con los programas de cumplimiento y la cultura adecuada para desincentivar la actividad delictiva», dijo, y agregó que el tridente de cumplimiento más estridente se formalizará en una enmienda a los «Principios de Enjuiciamiento Federal de Empresas» del DOJ.
«En el futuro, se indicará a los fiscales que consideren el historial penal, civil y regulatorio completo de cualquier empresa al decidir qué resolución es apropiada para una empresa que es objeto u objetivo de una investigación criminal», dijo Monaco.
