Frente a la inminente llegada de FATCA, la caza de cuentas offshore por parte de EEUU obtiene una importante victoria en la corte

[private](Este artículo de ACFCS.org es una adaptación de un artículo de la edición de Diciembre de 2012 de International Law Reporter, publicado por Bruce Zagaris. Socio de Berliner, Corcoran & Rowe, en Washington, DC, Zagaris es miembro de la Junta de Asesores de ACFCS y un líder mundial en tributación internacional, tratados y asuntos de aplicación de la ley).

En ninguna parte del fallo se menciona la nueva ley estadounidense Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), pero la resolución judicial del mes pasado por parte de la Corte de Apelaciones del 5to Circuito, en Texas, le dio al gobierno de EEUU un muy importante precedente para utilizar cuando comience investigaciones basadas en la información de cuentas financieras fuera de EEUU –de personas de EEUU— que empezará a inundar la agencia tributaria de EEUU (IRS) el año próximo bajo esta nueva ley conocida como FATCA.

La victoria le da al gobierno otra arma en la enorme ola de demandas e investigaciones que muy posiblemente aparecerán de la información financiera que las instituciones darán a conocer al IRS por obligación de FATCA.

Este caso, conocido simplemente como In Re: Citación Judicial de Comparendo de Gran Jurado, fortifica el poder del gobierno, particularmente el IRS, para obtener los registros bancarios offshore de personas de EEUU que buscan esconder su dinero así pueden evadir impuestos en Estados Unidos.

La corte federal de apelaciones determinó que la “Required Records Doctrine”, que la Corte Suprema de EEUU elaboró durante años, tira por tierra la afirmación de un testigo del gran jurado que argumenta que el hecho de entregar registros viola el privilegio de la Quinta Enmienda contra la autoincriminación bajo la Constitución de EEUU.

La persona no identificada quien es el sujeto del caso fue un objetivo del gran jurado. Había sido un cliente de UBS, el gigante banco suizo, cuando UBS lo encontró entre los 52.000 ciudadanos de EEUU que había atraído a las cuentas bancarias secretas en Suiza para evadir impuestos en Estados Unidos.

La persona tenía una cuenta secreta en UBS, fue acusada de fraude por parte de EEUU

EEUU acusó a UBS de conspiración para evadir impuestos en EEUU y defraudar a Estados Unidos. El banco firmó un Acuerdo de Procesamiento Diferido (Deferred Prosecution Agreement) con el Departamento de Justicia de Estados Unidos en febrero de 2009 y admitió la conspiración. Luego de una larga negociación donde el gobierno suizo representó a UBS, la institución financiera acordó entregar los registros de cuentas de 250 clientes que eran contribuyentes estadounidenses. Esta persona, objetivo del gran jurado en Texas, se vio incluido en este desafortunado grupo.

Los registros de UBS guiaron al gobierno a una “entidad offshore” que abrió una cuenta en UBS en 2005. Agentes del gobierno descubrieron otras entidades offshore que esta persona controlaba. El 25 de febrero de 2011, el gran jurado envió una notificación de comparendo a esta persona para que entregue registros de cuentas en el extranjero que él estaba obligado a mantener bajo las regulaciones de la Ley de Secreto Bancario de la Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN)del Departamento del Tesoro de EEUU.

La persona dijo que proveer los registros requeridos por la Ley de Secreto Bancario viola la 5ta Enmienda de la Constitución de EEUU

La persona se negó a entregar los registros requeridos por la notificación de comparendo. El gobierno trató de hacer cumplir la notificación de comparendo en el Distrito de las Cortes de EEUU, que falló a favor de esta persona. El gobierno argumentó que las regulaciones de la Ley de Secreto Bancario obligan a mantener los registros extranjeros de cuentas bancarias en el extranjero. La persona dijo que obligarlo a entregar los registros lo obligaría a admitir la existencia de la cuenta, su control sobre ella, y a autenticar los registros. Todo esto, dijo, viola sus privilegios bajo la Quinta Enmienda que lo protegen de la autoincriminación.

También señaló que si se encontraba que tenía una cuenta bancaria en el extranjero y no había cumplido con el requerimiento de la Ley de Secreto Bancario para guardar los registros y documentos, la obligatoriedad de entregar los registros lo llevarían a admitir haber violado las provisiones de guardado de registros de la Ley de Secreto Bancario.

Un panel de tres jueces de la Corte del 5to Circuito rechazó los argumentos de esta persona en un fallo de dos puntas. La primera trata sobre la aseveración de la Quinta Enmienda. La corte dijo, “la Corte Suprema ha sostenido que el privilegio contra la autoincriminación no prohíbe al gobierno de imponer requisitos para el mantenimiento de registros e inspecciones como parte de un esquema regulatorio válido”.

Tres aristas en la “Required Records Doctrine”

La corte agregó que la Required Records Doctrine permite “al gobierno…contar con los medios, cuando se apele a la Quinta Enmienda, a inspeccionar los registros que obliga a un individuo a mantener como condición de participar voluntariamente en [una ] actividad regulada”.

La corte dijo que la Corte Suprema ha identificado tres “principios” de la Required Records Doctrine:

“Los propósitos de la investigación de EEUU debe ser “esencialmente regulatoria”,

la información debe ser obtenida requiriendo la preservación de registros que la parte supervisada haya “mantenido habitualmente”, y

los registros deben haber asumido “aspectos públicos” que los convierte en análogos a los documentos públicos”.

La persona objetivo del gran jurado argumentó que las obligaciones de la Ley de Secreto Bancario para mantener registros de las cuentas extranjeras fueron creadas para ayudar a las agencias de ley y no son “esencialmente para los reguladores”.

La Ley de Secreto Bancario no apunta exclusivamente a la actividad criminal, señaló la corte

La corte no estuvo de acuerdo. Señaló que si bien la Ley de Secreto Bancario “fue creada para ayudar a descubrir actividad criminal”, obliga a que se guarden los registros “donde hay un alto grado de utilidad en investigaciones criminales, impositivas, o regulatorias” (Título 31, USC Sección 5311 et seq.)

La corte señaló que el Departamento del Tesoro, a través de la Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN), comparte la información que recoge por la Ley de Secreto Bancario con varias agencias regulatorias, incluyendo la OCC, Consumer Financial Protection Bureau, Reserva Federal, FDIC, Administración Nacional de Uniones de Crédito y la Office of Thrift Supervision, ninguna de las cuales puede iniciar una acusación penal.

La corte menor había fallado que las obligaciones para el mantenimiento de registros de la Ley de Secreto Bancario “son estrategias pantalla para la verdadera preocupación [del gobierno]: el crimen”. Por lo tanto, la Ley de Secreto Bancario no establece “las justificaciones regulatorias” para eludir la afirmación del privilegio de la Quinta Enmienda, dictaminó.

La Corte del 5to Circuito señaló que, “La cuestión no es si el Congreso se encontraba subjetivamente preocupado por el crimen cuando promulgó la disposición de mantenimiento de registros de la Ley de Secreto Bancario, sino si estos requisitos aplican exclusivamente o casi exclusivamente a las personas involucradas en actividad delictiva”.

La Ley de Secreto Bancario sirve a muchos propósitos, determina la corte

Encontró que los requisitos de mantenimiento de registros por parte de la Ley de Secreto Bancario “sirve a propósitos no relacionados con el cumplimiento de la ley criminal y no apunta exclusivamente a personas involucradas en actividad criminal”. Por consiguiente, señaló, los requisitos son “esencialmente regulatorios”, suficientes para satisfacer la primer arista de la Required Records Doctrine.

La segunda arista de la Doctrina, que los registros sean del tipo “mantenidos habitualmente”, la corte señaló que fue cumplida en forma y orden para poder cumplir con la segunda arista de la Doctrina.

La tercera arista, que “los registros [buscados] deben haber asumido “aspectos públicos” que los convierte en análogos a los documentos públicos”, también fue cumplida en este caso, dictaminó la corte.

El individuo argumentó que “los [i]ndividuos obligados a cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley de Secreto Bancario para el mantenimiento de registros de cuentas extranjeras no cuentan con licencia, no están sujetos a restricciones de peso, y por lo general no se han visto involucradas en actividades con el público o en la esfera pública”.

La corte argumentó, “Que no adhiere a que los aspectos públicos existen sólo bajo estas circunstancias…(Q)ue los registros buscados son por los general considerados privados no les prohíbe o impide poseer el requisito de aspecto público”.

La corte encontró que los registros cuentan con “aspectos públicos” para satisfacer la tercera arista de la Doctrina. El hecho de que el Departamento del Tesoro comparta información de la Ley de Secreto Bancario con otras agencias” cumple un importante propósito público suficiente para imbuir registros de cuentas de banco privadas extranjeras con ‘aspectos públicos’”.

La corte revirtió el bloqueo de la corte de distrito allanando el camino para que el gobierno obligue al cumplimiento de la notificación de comparendo. Le dio por lo tanto una importante victoria al IRS mientras se prepara para enfrentar la avalancha de registros de cuentas bancarias extranjeras de personas de EEUU que las instituciones financieras irán entregando, bajo amenaza de penalidades, a comienzos del próximo año. (Case No. 11-20750, 5th Cir. Court of Appeals).

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