El uso de intermediarios en casos de soborno demuestra la necesidad de una mayor y más efectiva debida diligencia

(Esta es la segunda y última parte de un artículo escrito por la economista y consultora especialista en ISO 31000 Leslie Hemelberg, y René Castro, vicepresidente y socio de RICS Management en Colombia explicando el avance normativo de Colombia en la lucha contra la corrupción y el escenario internacional frente al flagelo del soborno de funcionarios extranjeros y los enormes retos y riesgos que se presentan para los distintos actores, como por ejemplo los graves riesgos y las pesadas cargas que constituyen para los programas de cumplimiento las relaciones con terceros, entre otros importantes puntos, haga clic aquí para leer la primera parte).

El estudio de 2014 de la OECD titulado “Foreign Bribery Report. An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials” presenta un análisis de todas las acciones de cumplimiento de la ley de soborno extranjero que se han completado desde la entrada en vigor de la Convención Anti-Soborno de la OCDE. Está basado en los datos obtenidos de las autoridades policiales en los 17 países que han concluido con éxito un caso de juzgamiento de soborno extranjero en su jurisdicción hasta la fecha y trata de mostrar una imagen más clara del delito de soborno transnacional. Esto demuestra que la aplicación de leyes contra el soborno ha aumentado drásticamente desde la entrada en vigor de la Convención de la OCDE.

Este informe insta a que los corruptos deben ser llevados ante la justicia; la prevención de la delincuencia de negocios debe estar en el centro de las políticas de gobierno corporativo; y la contratación pública tiene que ser sinónimo de integridad, transparencia y rendición de cuentas.

El informe contiene las estadísticas que se basan en el análisis de la información incluida en las acciones coercitivas contra 263 personas y 164 entidades de 17 países del mundo por el delito de soborno en el extranjero (un total de 427 casos) presentados entre la entrada en vigor de la Convención de la OCDE contra el Soborno (15 de febrero 1999) y el 1 de junio de 2014.

Dentro de los resultados del informe, se destacan los siguientes:

Dos terceras partes de los casos de soborno extranjero se produjeron en cuatro sectores: extractivo (19%); construcción (15%); transporte y almacenamiento (15%); y la información y la comunicación (10%). Eso no quiere decir que en otros sectores no –haya ocurrido nada ni que estén exentos de que suceda un caso de corrupción; lo que pasa es que el informe sólo recoge las estadísticas de esos 427 casos que ya han sido fallados.

Casi la mitad de los casos implicó el soborno de funcionarios públicos procedentes de países con alto (22%) a muy altos (21%) niveles de desarrollo humano. Esto desvirtúa totalmente la tesis de que sólo en países pobres se presentan actos de soborno y corrupción.

En el 41% de los casos, los empleados de nivel gerencial pagaron o autorizaron el soborno, mientras que el presidente de la compañía participó en el 12% de los casos. En un caso, un congresista fue declarado culpable de conspiración para sobornar a funcionarios públicos extranjeros.

Los intermediarios se involucraron en 3 de cada 4 casos de soborno. Estos intermediarios eran agentes, como agentes locales de ventas y comercialización y distribuidores en el 41% de los casos. Otro 35% de los intermediarios eran vehículos corporativos, tales como compañías subsidiarias, empresas consultoras locales, empresas ubicadas en paraísos fiscales financieros o paraísos fiscales o empresas establecidas bajo la propiedad efectiva del funcionario público que recibió los sobornos. Este hallazgo hace necesario que los programas de cumplimiento abarquen a todos los terceros relacionados con la compañía y a todos los proveedores y subcontratistas que desarrollen procesos de outsourcing para la compañía.

Los sobornos fueron prometidos, ofrecidos o dados con más frecuencia a los empleados de las empresas públicas (empresas estatales o empresas controladas por el estado) (27%), seguidos por los funcionarios de aduanas (11%), los funcionarios de salud (7%) y los funcionarios del sector defensa (6%). En la mayoría de los casos, se pagaron sobornos para obtener contratos públicos (57%), seguido por acreditar los procedimientos aduaneros (sin haberlos cumplido) (12%).

Uno de cada tres casos fue conocido por las autoridades a través de informes de las empresas o individuos demandados. Las siguientes fuentes más comunes fueron las investigaciones iniciadas directamente por los servicios de seguridad (13%) y los casos de soborno en el extranjero que salieron a la luz pública en el contexto de la asistencia formal o informal jurídica mutua entre los países (13%). Los informes por denunciantes anónimos y la cobertura mediática muy raramente produjeron una investigación de soborno en el extranjero (2% y 5%, respectivamente).

Las empresas que internamente se dieron cuenta del soborno en el extranjero en sus operaciones internacionales principalmente lo hicieron a través de auditorías internas (31%) y a procedimientos de debida diligencia en las fusiones y adquisiciones (28%).

Se impusieron penas de prisión a 80 personas que fueron encontrados culpables de soborno en el extranjero. La pena de prisión más larga combinada impuesta hasta la fecha en un caso relacionado con una condena por conspiración para cometer soborno en el extranjero es de 13 años para un individuo. Otras 38 personas fueron condenadas a penas de prisión condicionales.

En total, hubo 261 multas impuestas a personas y empresas con la multa más alta combinada contra una sola empresa por un total de 1,8 mil millones de euros. La mayor sanción pecuniaria impuesta contra un individuo en un caso de soborno en el extranjero fue una orden de decomiso por valor de USD149 millones.

Los Estados Unidos han sancionado a individuos y entidades por el delito de soborno en el extranjero en relación con 128 esquemas de soborno en el extranjero desde la entrada en vigor de la Convención contra el Soborno de la OCDE. Alemania ha sancionado a individuos y entidades por el delito de soborno en el extranjero en relación con 26 esquemas; Corea en relación con 11 esquemas; e Italia, Suiza y el Reino Unido en relación con 6 esquemas.

En un evento realizado en Agosto de 2015 en el Colegio de Estudios Superiores de Administración (CESA), organizado por el Banco Mundial, el CESA y la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República, llamado “Soborno Internacional y Responsabilidad de las Personas Jurídicas”, donde se discutió el proyecto de ley No. 159 sobre soborno transnacional y los retos para el sector privado en su implementación y la función del Gobierno Corporativo y las Juntas Directivas en la prevención del soborno, los conferencistas estuvieron de acuerdo en la importancia de aprobar lo más pronto este proyecto de ley e implementarla, para prevenir el soborno transnacional y generar en la sociedad en general, el mensaje de que todos los actos de corrupción y de soborno serán investigados y castigados y que aquellas compañías que permitan este tipo de delitos serán sancionadas ejemplarmente y no podrán tener nuevos contratos con el Estado.

De acuerdo con una encuesta hecha en 2015 por KPMG llamada “Anti-Soborno y Corrupción: Aceptando el desafío en la era de la globalización”, a pesar de la aplicación de las regulaciones más duras para combatir el soborno y la corrupción, los pagos ilícitos a las contrapartes siguen siendo una gran carga para las economías. En 2013 el Banco Mundial estimó que la cantidad de sobornos en todo el mundo asciende a $1 billón de dólares al año.

Las empresas pueden considerar que se encuentran entre unas contrapartes pidiendo sobornos y unas regulaciones gubernamentales que tratan de frenar esta práctica, pero esto puede ser un error. En lugar de considerarse víctima, cada empresa tiene que hacerse algunas preguntas fundamentales acerca de porqué están en el negocio y lo que van a hacer para llevar a cabo negocios de manera ética en todas partes donde operen.

Los principales hallazgos de esta encuesta fueron los siguientes:

  • A medida que las empresas se globalizan, la gestión de terceros plantea el mayor desafío en la ejecución de los programas de anti soborno y anticorrupción (ABC).
  • A pesar de la dificultad de controlar sus relaciones comerciales con terceros, más de un tercio de los encuestados no identificaron formalmente los terceros de alto riesgo. Más de la mitad de los encuestados con cláusulas con derecho a efectuar auditorias sobre los terceros, no han ejercido ese derecho.
  • Las empresas que se preparan para adquirir o fusionarse con otras corporaciones en el exterior le otorgan una baja prioridad a las consideraciones anti soborno y anticorrupción.
  • Los encuestados se quejan de que carecen de los recursos para gestionar el riesgo anti soborno y anticorrupción.
  • Una evaluación de los riesgos podría ayudar a las empresas a establecer prioridades, pero los ejecutivos admiten que una evaluación de riesgos anti soborno y anticorrupción es uno de los principales retos de sus empresas.
  • El análisis de datos es una herramienta cada vez más importante y rentable para evaluar los controles anti soborno y anticorrupción. Sin embargo, sólo una cuarta parte de los encuestados utiliza el análisis de datos para identificar violaciones y aquellos que lo hacen, menos de la mitad monitorea continuamente los datos para detectar violaciones potenciales.

Las empresas con operaciones internacionales están ajustando sus controles y procedimientos anti soborno y anticorrupción.

Hay pruebas claras de que están tratando de hacer frente a los riesgos de terceros por un lado y con el creciente número de regulaciones nacionales anti soborno y anticorrupción por el otro.

Sin embargo, a pesar de mejores controles y de las políticas más fuertes anti soborno y anticorrupción, las empresas siguen sin cumplir con las regulaciones más estrictas, y como resultado son multadas. ¿Por qué? ¿Es que en última instancia, los ejecutivos de las empresas no se centran lo suficiente en una conducta comercial ética? Mucho se ha hablado acerca del «tono desde la cúpula», (Tone at the Top) pero continuamente se ven fallas a nivel de mandos medios y bajos, que lleva a concluir que no hay suficiente énfasis en «el tono en la mitad». Un excelente programa anti soborno y anticorrupción incluso puede calmar a los altos ejecutivos generando una falsa sensación de seguridad.

En los últimos cinco años, el enfoque en la lucha contra la corrupción se ha intensificado, con las empresas que buscan un entorno regulatorio mundial más armonizado que reconoce y promueve prácticas empresariales responsables, así como desalentando el comportamiento poco ético al interior de las organizaciones.

Conclusiones y recomendaciones

El soborno en el extranjero es un delito complejo. La mayoría de los casos de soborno en el extranjero se llevan a cabo a través de un agente o un intermediario. Es claro que se trata de un delito que tiene lugar en los países de todos los niveles de desarrollo.

Existe una presión sobre los gobiernos para intensificar el cumplimiento de las leyes contra el soborno y para garantizar que las sanciones por este delito son eficaces, proporcionadas y disuasorias y están bien establecidas.

De hecho, se ha avanzado en la lucha contra el soborno en el extranjero, pero claramente, falta mucho más por hacer para tener éxito en esta lucha. Se necesita una acción colectiva para ganar la guerra contra la corrupción y ahora existen mejores condiciones que nunca para prevenir, detectar y sancionar este delito y dar a la lucha contra el soborno en el extranjero la prioridad que merece.

La información sobre los casos de soborno en el extranjero debería ponerse a disposición del público en la mayoría de los casos, lo que le daría mayor transparencia a los procesos de investigación y juzgamiento.

Se deben fortalecer la detección y los mecanismos de reporte del soborno en el extranjero así como obtener una mayor cooperación entre las diferentes agencias de investigación.

Debe ser una prioridad incluir, fortalecer e implementar mecanismos de protección de los denunciantes en los sectores público y privado.

Se deben ampliar los plazos de prescripción de los delitos, para evitar las prácticas dilatorias de la defensa. Por otra parte, es esencial que las autoridades policiales realicen investigaciones eficientes y eficaces para evitar retrasos innecesarios.

Se debe confiscar de manera efectiva los instrumentos y productos del soborno con el fin de cumplir con la norma de la Convención contra el Soborno de la OCDE con sanciones «efectivas, proporcionadas y disuasorias».

Los procedimientos de acuerdos de la justicia con los acusados deben respetar los principios del debido proceso, la transparencia y la coherencia. De lo contrario, generará en la ciudadanía un sentimiento de injusticia y de falta de credibilidad en el sistema judicial.

Las empresas de todos los tamaños que participan en el comercio internacional deben implementar medidas para combatir el riesgo de soborno en el extranjero.

El uso abrumador de intermediarios en casos de soborno en el extranjero demuestra la necesidad de una mayor y efectiva debida diligencia, la supervisión y la aplicación del programa de cumplimiento de la empresa a terceros (ya sean particulares o empresas) en las transacciones comerciales internacionales.

Se deben incentivar más los programas de cumplimiento preventivo contra el soborno, incluyendo el reconocimiento de la existencia y la eficacia de este tipo de programas en la mitigación de las sanciones en casos de soborno en el extranjero.

Se deben efectuar evaluaciones de riesgo y cumplimiento que incluyan los riesgos y consecuencias del soborno.

Los Códigos de Buen Gobierno deben dejar de ser un listado de buenas intenciones y se deben convertir en la forma práctica de hacer negocios éticos y responsables en todas las jurisdicciones donde operen las compañías, donde la ética y los valores de los empleados de esas compañías sean el común denominador del día a día de las actividades comerciales locales e internacionales.

Por último y no menos importante es inculcar en los ciudadanos de todos los países la cultura de la legalidad, la cultura ética y el rescate y enseñanza de los valores empezando por los niños que serán los ciudadanos del futuro.

*Leslie Hemelberg
Economista. Consultora profesional. Especialista en ISO 31000
leshemelberg@yahoo.com

**René M Castro V.
Escritor, conferencista y consultor internacional. Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University.
Vice-Presidente & Socio RICS Management
rcastro@ricsmanagement.com