Por Brian Monroe
15 de julio de 2016
Conscientes de que una presentación de cargos contra uno de los mayores bancos del mundo podría afectar al resto del sistema financiero internacional y la aletargada economía, y para evitar un conflicto con el Reino Unido, altos funcionarios del Departamento de Justicia de EE.UU. desestimaron una recomendación para iniciar una acción criminal contra HSBC en 2012 por falencias en el cumplimiento de sus obligaciones para combatir los delitos financieros, señala un reciente informe del Congreso de EE.UU.
Estas son sólo algunas de las conclusiones de un informe de casi 300 páginas preparado por legisladores republicanos en el Comité de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes que da un vistazo a algunas agobiadoras reuniones tras bambalinas y disputas políticas que se produjeron durante las negociaciones secretas que llevaron al acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA por sus siglas en inglés) con HSBC, por el entonces récord de US$ 1.900 millones.
Los documentos también detallan lo difícil que es en realidad procesar penalmente a un banco, o incluso individuos en un banco, incluso cuando parece que hay una montaña de pruebas que consisten en miles y miles de transacciones que representan miles de millones de dólares, algunos de los cuales están claramente vinculados a grupos delictivos organizados, que ocurrieron durante varios años.
El informe se centra en una pregunta que, aunque es fácil de preguntar no es fácil de responder: ¿cuál es el castigo adecuado por fallas de cumplimiento de larga data –que incluye programas que son una combinación de políticas, procedimientos, sistemas, y la supervisión que involucra a personas dentro y fuera del departamento de cumplimiento—que ayudaron a los criminales a lavar dinero?
Los demócratas en el comité no participaron en el informe, sugiriendo que el informe y sus conclusiones son, al menos parcialmente, un subproducto de la disputa hiperpartidista que caracteriza a la política del Congreso.
Una de las críticas principales formuladas por los republicanos en el informe es que el entonces Fiscal General, Eric Holder, decidió obviar las recomendaciones de Jennifer Shasky Calvery, entonces la jefa de la Sección de Confiscación de Activos y Lavado de Dinero del Departamento de Justicia (AFMLS), de procesar penalmente a HSBC por no controlar giros y transacciones en efectivo por cientos de miles de millones de dólares, algunos de los cuales fueron posteriormente vinculados a los carteles de las drogas más peligrosos y violentos del mundo.
Holder aparentemente rechazó la recomendación de Shasky Calvery debido a «la preocupación de la cúpula del Departamento de Justicia de que una acción penal contra el banco tendría serias consecuencias adversas en el sistema financiero», debido al tamaño y la naturaleza interconectada de la institución en todo el mundo, según el informe.
Es justo criticar el acuerdo con HSBC porque era un «caso límite» que tenía algunos en el Departamento de Justicia empujando por una declaración de culpabilidad o la acusación o formulación de cargos, dijo una persona familiarizada con el asunto, que pidió no ser identificado.
Las acciones del banco fueron «graves e indignantes, por lo que se puede armar un caso para acusar a la institución o exigir que se declare culpable», dijo la persona.
«Pero tratar de retratar que el DPA fue débil o una decisión cobarde» va en desmedro del duro trabajo de los abogados e investigadores involucrados, y desconoce por completo el resultado final que llevó a tener un banco con un departamento de cumplimiento mucho más fuerte, señala el individuo.
El banco gastó cerca de US$ 2.000 millones para pagar la multa y también gastó «miles de millones de dólares en cumplimiento para mejorar el programa. Así que no se trata sólo de que el banco pagó un par de [miles de millones de dólares] y eso es todo. La pena refleja la gravedad de los delitos».
Se vienen los ingleses
Además, el informe señala que Holder y otros temían que la acusación podría molestar a un aliado político, el Reino Unido, donde está la sede de HSBC. Sus preocupaciones se incrementaron a la luz de otros bancos británicos, como Standard Chartered, que experimentó mucha presión por parte de los reguladores de Estados Unidos debido a las violaciones del régimen de sanciones y finalmente condujo al pago de cientos de millones de dólares en multas.
La atención y la influencia de la Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido «parece haber obstaculizado las investigaciones del gobierno EE.UU. y terminó influyendo en la decisión del Departamento de Justicia de no procesar HSBC», según el informe. Altos políticos británicos enviaron cartas a funcionarios de alto rango de Estados Unidos indicando que estaban siendo injustamente atacados.
El informe, que cita documentos de la corte, señaló que, desde 2006 a 2010, HSBC Bank USA «contaba con muy pocos profesionales en sus operaciones de cumplimiento ALD» y no puso en práctica un programa ALD capaz de «dar un seguimiento adecuado a las transacciones y actividades sospechosas del grupo de afiliados de HSBC, especialmente HSBC México, uno de los mayores clientes mexicanos de HSBC Bank USA».
Una cuestión importante fue que, a pesar de la evidencia de los «graves riesgos de lavado de dinero por hacer negocios en México», por lo menos de 2006 a 2009, HSBC Bank USA clasificó a México como de riesgo «estándar», su categoría de riesgo ALD más baja.
Como resultado, HSBC Bank USA no controló más de US$ 670.000 millones en transferencias electrónicas y más de US$ 9.400 millones en compras de dólares físicos de HSBC México durante este período, cuando los «propios laxos controles ALD de HSBC México, lo llevaron a que fuera la entidad financiera preferida de los carteles de drogas y lavadores de dinero».
Además, debido a fallas ALD de HSBC USA, al menos US$ 881 millones procedente del narcotráfico –incluyendo fondos del tráfico de drogas por parte del cártel de Sinaloa en México y el Cartel Norte del Valle en Colombia—fueron lavados a través de HSBC Bank USA, según el informe.
Estudiando las ‘consecuencias colaterales’
Incluso con esas cifras abrumadoras, las decisiones de investigación y enjuiciamiento no se pueden tomar en forma desconectada y en el vacío, separada de las sanciones por el incumplimiento de las leyes, montos lavados o ganancias ilícitas, dijo la persona familiarizada con el asunto.
El Departamento de Justicia debe «considerar las consecuencias colaterales» de procesar una empresa y dejarla fuera del negocio, dijo la persona.
«Digamos que hay una empresa en una pequeña ciudad produciendo una gran contaminación», señala la persona. «El Departamento de Justicia tiene que considerar: ¿Realmente desea procesar a la empresa y dejar a 500 personas sin trabajo? ¿O hay algo más que puede hacer para permitir a la compañía seguir operando, obligando a que limpie lo que ha hecho y pague por lo que hizo mal? Esas son preguntas que un fiscal va a considerar».
A su vez, «mientras más grande sea el caso, va a ir a los niveles más altos» en términos de los rangos del Departamento de Justicia, por lo que es realista pensar que altos funcionarios se darían cuenta de la tensión a la que se enfrentaba el sistema bancario británico y el impacto que tendría sobre el sistema financiero mundial que uno de los mayores bancos del mundo perdiera acceso al mercado de Estados Unidos, dijo la persona.
En esos casos, el Departamento de Justicia, como en el caso de HSBC, puede coordinar y obtener orientación por parte del Departamento del Tesoro de Estados Unidos e incluso el regulador extranjero para ver lo que es apropiado tanto desde la perspectiva de un delito financiero como de una perspectiva fiduciaria.
Por ejemplo, si HSBC hubiera perdido el acceso al sistema financiero de Estados Unidos, habría sido un inconveniente para los organismos de investigación de Estados Unidos, ya que estos perderían la inteligencia sobre las transacciones que pasan a través de HSBC que podrían ayudar a investigaciones actuales o futuras. Las autoridades estadounidenses tendrían que apelar a tratados de asistencia legal mutua, lo que sería un proceso más lento.
Standard Chartered
El informe también detalla que el Departamento de Justicia sintió la presión no sólo de los reguladores extranjeros, sino de su propio regulador estatal, el Departamento de Estado de Nueva York de Servicios Financieros (NYDFS) y de su líder Benjamin Lawsky.
El Departamento de Justicia y los reguladores financieros federales estaban «corriendo a ‘una velocidad alarmante’ para completar sus investigaciones y acciones de aplicación contra HSBC con el fin de superar al » NYDFS, según el informe.
El informe sostiene que como parte de esa «prisa para completar su acción de cumplimiento contra HSBC, el Departamento de Justicia transmite los números del acuerdo a HSBC antes de consultar con la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro para que asegure que el importe del acuerdo refleje con precisión el grado completo de violaciones de sanciones de HSBC».
NYDFS había previamente aventajado a todos con un acuerdo de US$ 340 millones con el banco británico Standard Chartered en agosto de 2012, mediante el uso de lo que algunos consideraron una fuerte táctica agresiva para forzar un acuerdo con la amenaza de que el banco perdería la licencia para operar en el estado.
El nuevo informe revela que esa medida alteró las negociaciones con el Departamento de Justicia, la del Contralor de la Moneda (OCC) y la Reserva Federal mientras acordaban con Standard Chartered unos meses más tarde por US$327 millones, por debajo de los US$390 millones que originalmente habían estipulado.
La amenaza de NYDFS en relación con la pérdida de la licencia bancaria de Standard Chartered llamó la atención de las principales autoridades británicas, que se “alarmaron” de que algo así le podría suceder a HSBC. El informe afirma que cuando Shasky Calvery señaló que su equipo contemplaba una declaración de culpabilidad, fue una «bomba». Las declaraciones de culpabilidad son un fenómeno poco frecuente en los acuerdos ALD. Uno de los únicos ejemplos fue la medida de junio 2014 por US$ 9.000 millones contra BNP Paribas.
En una llamada con varias agencias estadounidenses involucradas en el caso de HSBC, Shasky Calvery declaró que su grupo estaba «considerando muy seriamente un procesamiento» del banco con una advertencia de que los funcionarios de más alto rango «deben entender mejor las consecuencias colaterales de una condena / acuerdo antes de tomar una medida tan drástica «, de acuerdo a un correo electrónico citado en el informe.
Considerando esas consecuencias relacionadas es más complejo con los bancos grandes que con las personas
Por lo general, cuando las personas «hacen algo mal, y no sólo que siguieron políticas o procedimientos incorrectos, me refiero a realmente participar activamente de un hecho ilegal, deben ser acusados penalmente, si sus acciones están dentro o fuera a un banco», dijo Chris Focacci, Oficial Jefe de Información en TransparINT sede en Nueva Jersey, una firma de tecnología cumplimiento.
«Pero cuando se llega a cargos criminales contra un banco, hay tantas otras repercusiones que tienen que ser consideradas», dijo Focacci, un ex oficial de cumplimiento a varios bancos nacionales e internacionales grandes.
¿Mantuvo la línea Holder?
El informe centra gran parte de su crítica contra Holder por haber testificado en marzo de 2013, ante la Comisión de Justicia del Senado que el tamaño de ciertas instituciones financieras dificultaba el procesamiento porque tales procesos podrían tener un «impacto negativo en la economía nacional, incluso la economía mundial».
Algunas instituciones se han vuelto «demasiado grandes» y ese tamaño «tiene una influencia inhibidora» en ciertos casos para algunos tipos de resoluciones, dijo. El informe también señala que Holder pidió orientación a la David Cohen, el entonces subsecretario para Terrorismo e Inteligencia Financiera del Tesoro, sobre el impacto en la economía de un procesamiento penal de HSBC.
El informe detalla que más tarde Holder se retractó de estas declaraciones y dijo que el Departamento de Justicia y podría procesar a cualquier banco independientemente de su tamaño y su relación con los mercados financieros más amplios, pero que la decisión de no procesar a HSBC se basaba más en los desafíos en materia de problemas prácticos y de investigación.
Esas declaraciones no son sólo una marcha atrás. También hay obstáculos logísticos a considerar cuando se procesa un gran banco internacional y se culpa a la institución o las personas que trabajan allí, dijo la persona familiarizada con el asunto.
Para armar un caso y reunir evidencia sólida contra un banco para respaldar una acusación o convencer a un jurado, los investigadores y los fiscales deben averiguar quién armó realmente las políticas que condujeron a las acciones ilícitas, pero eso puede ser «casi imposible» en un banco grande donde las actividades indebidas pueden haber estado ocurriendo durante décadas, dice el individuo.
«Si nos fijamos en algunos de los casos de “stripping” (eliminar información en los giros), estos estaban ocurriendo durante 10, 15, 20 años», dijo la persona. «Así que la persona que tomó la decisión de participar en la actividad ilícita probablemente ya no esté más. Y cuando usted pregunta, otras personas dicen, bueno, me dijeron, esta es la forma en la que hacemos las cosas aquí».
Luego el investigador comienza a hurgar para llegar al fondo de una política, y se convierte en un juego de teléfono descompuesto.
En un ejemplo hipotético, un investigador intenta encontrar el origen de una política no escrita que es seguida por un gran grupo de personas, y un empleado señala, «oh, José me dijo. A continuación, el investigador va a José, y José dice, «bueno, Pedro me dijo que hiciera esto. Y a continuación, el investigador trata de encontrar a Pedro, y se entera de Pedro se jubiló hace 20 años».
¿Malas personas o mala decisión?
Uno de los principales problemas en el caso de HSBC fue una decisión muy mala de cumplimiento, pero no como el resultado de un complot nefasto de oficiales de cumplimiento de delitos financieros que conspiran en una base secreta para ayudar a narcotraficantes y aumentar las ventas: La elección de creer que ciertas filiales, incluso en México, son de bajo riesgo.
«Esa es una mala decisión», señala la persona. «Pero no es un grupo de banqueros y personas de cumplimiento sentados alrededor de una sala tramando hacer más dinero ayudando a los carteles. A menos que un banquero o profesional de cumplimiento esté en colusión con un delincuente, no solo es difícil entablar una acusación penal, es imposible. Simplemente no se tiene la evidencia».
El informe concluye que los documentos internos del Tesoro adquiridos por el comité –después de unos tres años de peticiones y citaciones –»plantean serias preocupaciones» sobre el acuerdo.
«Un país regido por el estado de derecho no puede tener un sistema judicial de dos niveles: uno para los bancos más grandes, y otra para todos los demás. En consecuencia, en la medida en que el Departamento de Justicia siga creyendo que ciertas instituciones financieras son demasiado grandes para un procesamiento efectivo, es imprescindible que el Departamento de Justicia informe con prontitud al Congreso de este hecho, para que el Congreso pueda tratar de abordar el problema de «demasiado grande para ir a la cárcel’ (too big to jail) a través de su función legislativa».
